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OCUPACIÓN.TUTELA PENAL

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© José Luis DEAÑO RODRÍGUEZ. Magistrado. Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Lugo

Cómo citar:

DEAÑO RODRÍGUEZ, J. L. (2021), “Ocupación. Tutela penal”.

Publicado en la web jurídico policial www.ijespol.es

 

INTRODUCCIÓN.

Aunque la ocupación de inmuebles es un fenómeno que viene de antiguo en las sociedades occidentales, lo cierto es que hasta los años 60 la acción de ocupar un inmueble sin la autorización de su propietario respondía únicamente a la necesidad material de la búsqueda de una vivienda, entendiendo ésta como un lugar cerrado y cubierto construido para ser habitado por personas (RAE). Desde entonces, y frente a la ocupación con una finalidad material ha surgido el llamado movimiento «okupa» como una respuesta ideológica frente a valores tradicionales como el de la propiedad privada, de tal manera que la ocupación deja de constituir un fin en sí mismo y se convierte en una herramienta de lucha al margen de las vías legales contra el orden político, económico, social y jurídico establecido. Se trata de un fenómeno que tuvo su origen en el Reino Unido en los años sesenta y principio de los 70, a partir del cual se extendió por toda Europa, Alemania (besetzers), Holanda (krakers) hasta que finalmente llegó a España en los años ochenta donde alcanzó un importante desarrollo sobre todo en las grandes ciudades, como lo refleja el hecho de la elaboración por parte de la Oficina de la Ocupación de Madrid del Manual de Okupación que se ha creado con la finalidad de constituir una herramienta de lucha revolucionaria, y del que se han elaborado varias ediciones.

La realidad social nos muestra que en el fenómeno de la ocupación de inmuebles conviven dos situaciones coincidentes en cuanto a la conducta a desarrollar aunque claramente diferenciadas en la motivación, por un lado lo que se ha venido a llamar ocupación con “K”, y por otro, la ocupación con “C”. El primero viene constituido por el movimiento okupa que como ya he indicado surgió en Gran Bretaña en los años sesenta a partir de donde se extendió por toda Europa y el segundo, está formado principalmente por personas sin hogar carentes de recursos económicos para procurarse un alojamiento estable, por lo que a diferencia del anterior se trata de un problema económico y no ideológico como por lo demás se infiere de una afirmación efectuada en un foro de internet vinculado a este movimiento donde se dice: “¿vas a ocupar porque quieres o porque lo necesitas? si es porque quieres, ¡adelante! si es porque estás desesperado y la ocupación es tu última alternativa, infórmate primero en la asistencia social de los ayuntamientos, allí puedes encontrar algunas alternativas”).

No se puede desconocer que el tratamiento que tanto los medios de comunicación como diferentes sectores políticos, sociales y económicos han venido realizando de la ocupación de inmuebles en los últimos años ha generado una importante alarma en la sociedad y un intenso debate que ha llegado incluso al Congreso de los Diputados donde desde diferentes grupos políticos se ha mostrado una actitud comprensiva con quienes valiéndose de una supuesta situación de necesidad ocupan inmuebles ajenos limitando el derecho de propiedad del titular legítimo. Lo cierto es que los defensores de estas conductas apoyan sus argumentos en una interpretación manipulada de la redacción del artículo 47 de la CE que establece que Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”, precepto con el que tratan de limitar el derecho a la propiedad privada previsto en el artículo 33 del texto constitucional. Sin embargo, de una lectura detenida de nuestra norma fundamental se comprueba sin mucha dificultad como el legislador en ningún momento introdujo el artículo 47 como un derecho limitativo del artículo 33, y mucho menos que amparase la conducta de quien por su propia mano y al margen de todo cauce legal priva a otro de lo que legítimamente le corresponde. Nos encontramos en una economía de mercado donde la propiedad privada constituye un derecho de los ciudadanos del que solamente podrán ser privados por causa justificada de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes (art. 33.3), mientras que el artículo 47 establece un mandato dirigido al legislador para que promueva las condiciones necesarias para que los ciudadanos puedan hacer efectivo su derecho a la vivienda, y en todo caso, ante una situación de necesidad por un particular serían los poderes públicos los que deberían adoptar las medidas necesarias para paliarla, y no los ciudadanos con su patrimonio privado.

 

SOLUCIONES INSTITUCIONALES FRENTE A LA OCUPACIÓN PACÍFICA DE BIENES INMUEBLES. TUTELA PENAL.

Son tres las soluciones que ha establecido el legislador para hacer frente a una conducta que en los últimos años ha generado una honda preocupación social no solo en aquellas personas que son titulares de inmuebles que se encuentran vacíos sino también a los vecinos de éstos, no en vano, se trata de conductas que generan habitualmente problemas de convivencia en aquellos entornos en los que se desarrollan.

En primer lugar, el artículo 37.7 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de Protección de la Seguridad Ciudadana prevé la imposición de sanciones administrativas por una infracción leve en caso de “la ocupación de cualquier inmueble, vivienda o edificio ajenos, o la permanencia en ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de infracción penal”.

Ciertamente la conducta descrita en este precepto y en el artículo 245.2 del Código Penal son básicamente coincidentes lo que podría generar dudas de cuando procede la aplicación de la norma administrativa o cuando es de aplicación la sanción prevista por el legislador penal, con intentos incluso de postergar esta última en base al principio de ultima ratio del ordenamiento jurídico que caracteriza a esta rama del derecho. Nada más lejos de la realidad, aunque es cierto que ambas normas sancionadoras son coincidentes, no existe una identidad plena, toda vez que -y esto es lo relevante-, en la norma sancionadora administrativa se establece que “cuando no sean constitutivas de infracción penal”, lo que parece otorgarle un carácter residual (A.P de Madrid, Sección 4, Sentencia de 15 de junio de 2017). Aparte de lo paradójico que resulta que la infracción administrativa descrita en forma coincidente con el delito leve, sea precisamente leve, al margen de la defectuosa técnica legislativa, la conclusión no puede ser la de la atipicidad de la conducta descrita en el Código Penal, sino acudir para dirimir el conflicto a las reglas del concurso de normas (art 8.4 CP) de modo que el precepto más grave (el Penal) se entiende que capta mejor el desvalor de los hechos. Cuando se da dicha coincidencia el tipo administrativo podría quedar para la comisión imprudente, o levemente imprudente.

Es cierto que el Tribunal Constitucional en alguna ocasión ha establecido que la identidad en la descripción de la conducta cuando se castiga en el orden penal y administrativo no es deseable, debiendo el legislador realizar una labor de concreción.

En efecto, ha mantenido el Tribunal Constitucional en la STC 24/2004, de 24 de febrero, sobre armas prohibidas:

“Por otra parte, dado que con esa interpretación -como se señala en el Auto de planteamiento de la cuestión y destaca también el Fiscal General del Estado- no es posible apreciar ningún elemento diferencial entre el ilícito penal y el administrativo, que justifique la intervención del Derecho penal y la imposición de una pena privativa de libertad, se plantearía también un problema de proporcionalidad de la penal, que afectaría tanto al derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE) como al principio de legalidad penal (art.25.1 CE), en cuanto comprensivo de la prohibición constitucional de penas desproporcionadas (STC 136/1999, de 20n de julio, FFJJ 22 y 30 ).

En efecto, con esa interpretación se posibilitaría la sanción con una pena privativa de libertad de hasta tres años -susceptible de ser rebajada por el Juez en un grado en los supuestos del art 565 CP, cuando ‘se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos’, pero manteniendo incluso en ese caso la pena privativa de libertad- de conductas muy dispares en cuanto a su gravedad, por el mero hecho de incumplir la normativa administrativa, con independencia de la entidad de la infracción (de qué tipo de arma se trata, cuáles son las circunstancias de su tenencia…) y de si la misma ha tenido o no incidencia en el bien jurídico protegido por el tipo.

Si así fuera, el recurso a la sanción penal resultaría desproporcionado, en primer lugar, frente a todas aquellas conductas que, constituyendo tenencia de armas prohibidas por estar incluidas en tal concepto en la normativa administrativa, carecieran de potencialidad lesiva para la seguridad ciudadana, pues la imposición de sanciones penales sólo puede considerarse proporcionada y constitucionalmente legítima, si resulta necesaria para proteger bienes jurídicos esenciales frente a conductas lesivas o peligrosas para los mismos (principio de lesividad o exigencia de antijuridicidad material). En segundo lugar, también resultaría desproporcionado el establecimiento de sanciones penales cuando el recurso a la sanción administrativa fuera suficiente para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador (STC 55/1996, de 28 de marzo, FJ 8 ), pues la sanción penal sólo resulta necesaria cuando no existen otras vías de protección alternativas en el ordenamiento jurídico menos restrictivas de derechos y suficientes para obtener la finalidad deseada (principio de ultima ratio).

Ahora bien, tal aproximación al tipo penal, en la que la vinculación del contenido normativo del precepto al Reglamento de armas es absoluta e incondicionada, pese a constituir una interpretación posible del mismo, a la vista de su tenor literal, no excluye otras, que tengan en cuenta criterios sistemáticos, valorativos y teleológicos, atendiendo especialmente a cuál es el bien jurídico a cuya protección se orienta la norma, y a cuáles son los instrumentos de protección de dicho bien jurídico en el conjunto del Ordenamiento jurídico. Por ello, antes de pronunciarnos acerca de la constitucionalidad del precepto, hemos de analizar si el problema de constitucionalidad que se plantea sigue existiendo una vez agotadas las posibilidades interpretativas del mismo. …[…]

…[…]… 7. Descartada la anterior interpretación, existen otras posibilidades interpretativas, apuntadas en la aplicación judicial del precepto cuestionado que, desde el respeto al tenor literal del mismo y a partir de los criterios interpretativos al uso en la comunidad científica y de los principios limitadores del ejercicio del ius puniendi (pautas que, conforme a nuestra jurisprudencia, han de presidir la interpretación conforme a la Constitución de toda norma penal ; por todas ,SSTC 137/1999, de 21 de julio, FJ 7; 189/1998, de 28 de septiembre, FJ 7 ; 42/1999, de 22 de marzo, FJ 4 ; 1780/2002, de 30 de septiembre, FJ 12 ; 13/2003, de 28 de enero , FJ 3 ) permiten restringir su ámbito de aplicación, diferenciándolo del ilícito administrativo y haciéndolo compatible con las exigencias derivadas del principio de legalidad (art. 25.1 CE). Ciertamente, es deseable que el legislador trace de forma más precisa esa delimitación; ahora bien, las carencias detectadas en el precepto resultan superables de acuerdo con las pautas que a continuación se establecen. …’…[…] A través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal…………”.

     En este caso la propia ley de seguridad ciudadana en el art. 45 se establece el:

“Carácter subsidiario del procedimiento administrativo sancionador respecto del penal.

  1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente cuando se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.
  2. En los supuestos en que las conductas pudieran ser constitutivas de delito, el órgano administrativo pasará el tanto de culpa a la autoridad judicial o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que de otro modo ponga fin al procedimiento penal, o el Ministerio Fiscal no acuerde la improcedencia de iniciar o proseguir las actuaciones en vía penal, quedando hasta entonces interrumpido el plazo de prescripción. La autoridad judicial y el Ministerio Fiscal comunicarán al órgano administrativo la resolución o acuerdo que hubieran adoptado.
  1. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, podrá iniciarse o proseguir el procedimiento sancionador. En todo caso, el órgano administrativo quedará vinculado por los hechos declarados probados en vía judicial.

  2. Las medidas cautelares adoptadas antes de la intervención judicial podrán mantenerse mientras la autoridad judicial no resuelva otra cosa”.

Por tanto, y como ha reconocido la jurisprudencia (A.P de Madrid, Sección 4ª, Sentencia de 15 de junio de 2017) se fija el carácter claramente residual de la norma administrativa por lo que no parece que exista una colisión que justifique un cuestionamiento sobre la legalidad de la norma penal.

En segundo lugar, la reforma de la Lec 1/2000 de 7 de enero introducida por la Ley 5/2018 de 11 de junio, ha establecido un procedimiento ágil y efectivo para hacer frente al problema derivado de la ocupación ilegal y facilitar el consiguiente desalojo incluso por la fuerza del ocupante de la vivienda. El texto aprobado modifica el juicio verbal del interdicto de recobrar la posesión (número cuarto del apartado 1 del artículo 250 de la Lec), permitiendo pedir la inmediata recuperación de la plena posesión de una vivienda o parte de ella, siempre que se hayan visto privados de ella sin su consentimiento y limitando el ámbito subjetivo a la persona física que sea propietaria o poseedora legítima por otro título, las entidades sin ánimo de lucro con derecho a poseerla y las entidades públicas propietarias o poseedoras legítimas de vivienda social. Concretamente el preámbulo de esta ley señala que “Como consecuencia de la compleja y dura realidad socioeconómica, se ha producido en los últimos años un considerable número de desahucios de personas y familias en sobrevenida situación de vulnerabilidad económica y de exclusión residencial. […] De forma casi simultánea, y en la mayor parte de los casos sin que exista relación alguna con situaciones de extrema necesidad, han aparecido también fenómenos de ocupación ilegal premeditada con finalidad lucrativa, que, aprovechando de forma muy reprobable la situación de necesidad de personas y familias vulnerables, se han amparado en la alta sensibilidad social sobre su problema para disfrazar actuaciones ilegales por motivaciones diversas, pocas veces respondiendo a la extrema necesidad. Incluso, se han llegado a ocupar ilegalmente viviendas de alquiler social de personas en situación económica muy precaria o propiedad de ancianos con pocos recursos, y para abandonarlas se les ha exigido el pago de cantidades a cambio de un techo inmediato, o se ha extorsionado al propietario o poseedor legítimo de la vivienda para obtener una compensación económica como condición para recuperar la vivienda de su propiedad o que legítimamente venía poseyendo”. La realidad, es que la nueva regulación legal no hace sino responder a la realidad de la jurisprudencia comunitaria que en una sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 13 de diciembre de 2018 -asunto Casa di Cura Valle Fiorita SRL contra Italia-, recuerda que la demora prolongada de las autoridades públicas en la ejecución del desalojo de los ocupantes ilegales de un inmueble -aun en aquellos casos en los que obedezca a la necesidad de planificar y garantizar la asistencia social a las personas en situación de vulnerabilidad-, vulnera el derecho del poseedor legítimo a un proceso equitativo del art. 6.1 CEDH, así como, en su caso, el derecho de propiedad proclamado en el art. 1 del Protocolo núm. 1 CEDH.

Finalmente, el Código Penal de 1995 no ha permanecido ajeno a esta realidad y ha tipificado la conducta de la ocupación de inmuebles en el artículo 245, distinguiendo dos comportamientos diferenciados, por un lado la ocupación con violencia e intimidación y por otro, la ocupación pacífica de inmuebles, aunque esta última, por la pena que tiene asimilada en el código tendrá la consideración desde la reforma del Código Penal de 2015 de delito leve, lo que determina que la competencia para su enjuiciamiento le corresponde a los juzgados de instrucción.

En efecto, el artículo 245.2 del Código Penal dice que “El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de tres a seis meses”. Por su parte, el artículo 33.4 g del citado cuerpo legal califica como pena leve la pena de multa de hasta tres meses, el artículo 13. 3 dice que son delitos leves las infracciones que la ley castiga con pena leve, añadiendo el párrafo 4 que cuando la pena por su extensión pueda considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará en todo caso como leve, lo que aplicado a este caso en el que el tipo señala una pena de entre 3 y 6 meses de multa, por lo tanto, el ámbito punitivo abarca tanto una pena leve como una menos grave determina que la conducta deba de ser calificada como delito leve, o lo que, con anterioridad a la reforma del año 2015 era considerado una falta.

A pesar de los antecedentes legislativos en esta materia y que el legislador español ha optado por una postura continuista, la tipificación penal de la ocupación pacífica de inmuebles ha generado un importante rechazo por parte de múltiples operadores jurídicos, una permisividad y comprensión a favor de los autores de estas conductas por parte de algunas instituciones y diversos intentos parlamentarios de derogación. Así, la Asociación Libre de Abogados en Madrid, o ACDDH -Asociación Catalana para la Defensa de los Derechos Humanos- en Barcelona, han mostrado la necesidad de derogar el art. 245.2 del texto punitivo; Jueces para la Democracia, tras el congreso anual celebrado en Santander los días 7, 8 y 9 de noviembre de 1996, acordó solicitar al Parlamento Español la derogación del art 245.2 del Código Penal; el Gobierno, atendiendo a una proposición no de ley del Parlamento de Cataluña, concedió el indulto por Real Decreto 2462/2000, de 1 de diciembre de 2000, a un okupa condenado por los disturbios ocasionados en una manifestación de protesta tras el desalojo del Cine Princesa, y en las sucesivas legislaturas se han presentado numerosas proposiciones de ley para la despenalización de la ocupación de inmuebles ajenos que no constituyan morada, proponiendo que el apartado 2 del art. 245 quedase sin contenido, incluso ha existido un sector doctrinal y jurisprudencial que, al amparo del principio de intervención mínima, pretende restringir el ámbito de aplicación del art 245.2 Código Penal, so pretexto de existir una protección del patrimonio inmobiliario en el orden jurisdiccional civil a través de la asimilación del okupa al precarista, posturas todas ellas que sin duda han influido en que el legislador a través de la reforma del Código Penal introducida por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo haya degradado la entidad de la conducta que ha pasado de delito menos grave a delito leve.

Esta determinación como delito leve además de las consecuencias en cuanto a la competencia para su enjuiciamiento, determina que las denuncias por ocupación pacífica de inmuebles se tramiten conforme al procedimiento para el enjuiciamiento de delitos leves (arts. 962 y siguientes LECrim). En este ámbito, si bien es cierto que el art. 964 LECrim posibilita a los jueces para que sobresean las actuaciones por delito leve a instancia del Ministerio Fiscal por razones de oportunidad, la Circular 1/2015 de la FGE, sobre pautas para el ejercicio de la acción penal en relación con los delitos leves tras la reforma operada por la LO 1/2015, establece respecto del delito del artículo 245.2 CP que “se interesará siempre la prosecución de la causa y la celebración de juicio cuando se trate de un delito de ocupación de inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o de mantenerse en los mismos sin autorización, por tratarse igualmente de hechos que se configuraban como delito menos grave hasta la reforma penal”.

Cierto es que la LECrim no prevé la existencia de una fase instructora en el ámbito de los delitos leves, sin embargo, ello no impide, todo lo contrario que el juez efectúe con la mayor urgencia las actuaciones preliminares o preparatorias dirigidas a preparar el juicio oral mediante la realización de los actos de investigación imprescindibles para la determinación del hecho y de su presunto autor, posibilidad que por otro lado ha sido admitida tanto por la jurisprudencia ordinaria, como por el propio Tribunal Constitucional, Sentencia n.º 328/1994, de 12 de diciembre que si bien se refería a las extintas faltas, resulta de plena aplicación a la figura de los delitos leves.

 

DISTINCIÓN CON EL ALLANAMIENTO DE MORADA.

No todo comportamiento de un tercero consistente en la ocupación de un inmueble ajeno puede ser incluido en el ámbito de la figura que está siendo objeto de análisis y que aparece descrita en el artículo 245.2 del Código Penal, todo lo contrario, ya que además de la ocupación pacífica de inmuebles, el legislador penal distingue otras dos conductas, por un lado la ya referida ocupación de inmuebles con violencia e intimidación (art 245.1 del C.P), y por otro, la figura del allanamiento de morada (art 202 del CP).

El legislador español ha optado por establecer una regulación autónoma e independiente de ambas conductas, ya que mientras el allanamiento de morada aparece regulado en el artículo 202 del C.P dentro del título X relativo a los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, la ocupación de inmuebles está prevista en el mencionado artículo 245, dentro del título XIII relativo a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico. No se puede desconocer que se trata de tipos penales con numerosos elementos en común pero con una importante línea divisoria, el allanamiento de morada exige que la vivienda ocupada constituya una residencia habitual por parte del ofendido, es decir, mientras en el tipo descrito por el art. 245.2 CP el supuesto de hecho contemplado por la norma tiene por objeto los inmuebles, viviendas o edificios ajenos que no constituyan morada, en el delito de allanamiento de morada el objeto del delito se identifica -valga la redundancia- con la noción de morada.

Tradicionalmente el término morada se ha venido definiendo como aquel espacio en el que el individuo vive sin hallarse necesariamente sujeto a los usos y convenciones sociales, ejerciendo su libertad más íntima. De este modo, las ideas de vida privada e intimidad se erigen en los conceptos rectores que guían dicha definición. De ahí, precisamente que la aptitud para que en un espacio se desarrolle la vida privada -unido a su efectivo desarrollo- sea lo que determine que ese espacio pueda ser considerado morada -vid. SSTC n.º 209/2007, de 24 de septiembre; 94/1999, de 31 de mayo; 283/2000, de 27 de noviembre; 69/1999, de 26 de abril; 50/1995, de 23 de febrero; 22/1984, de 17 de febrero-.

Lo cierto es que la distinción entre ambas figuras delictivas tiene una gran relevancia, no en vano de ellas se derivan importantes consecuencias tanto procesales como sustantivas, toda vez que mientras la usurpación se configura como un delito leve cuyo enjuiciamiento corresponde al juzgado de instrucción y lleva aparejada una pena de multa, el allanamiento de morada supone un delito menos grave del que habrá de conocer un jurado y que tiene prevista una pena de prisión de seis meses a dos años.

El propio Tribunal Supremo hubo de intervenir para perfilar la delimitación exacta del delito de usurpación pacífica de bienes inmuebles, y así en su Sentencia de 12 de noviembre de 2014 dice que 20TS 800/2014, de 12 de noviembre, leemos La modalidad delictiva específica de ocupación pacífica de inmuebles, introducida en el Código penal de 1995 en el número 2º del artículo 245, requiere para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal (Art 49 3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea). c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio “contra la voluntad de su titular”, voluntad que deberá ser expresa. e) Que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la “ajenidad” del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectar al bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca ocupada”.

 

ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES.

La regulación contenida en la LECrim. a diferencia de lo establecido en la Lec no establece de manera directa mecanismos con los que dar cumplimiento a la necesaria celeridad a la hora de desalojar el inmueble ilegalmente ocupado tal y como han establecido los tribunales europeos y ha sido asumido por muchos de los países de nuestro entorno. A título de ejemplo pueden citarse los casos de Holanda, donde es posible recuperar la posesión del bien inmueble si el ocupante no dispone de título y la denuncia policial se acompaña de aquel que acredite la propiedad; Alemania y Francia, cuyas policías están facultadas para desalojar en determinados casos en tan solo 24 y 48 horas, respectivamente; o Italia, donde es el juzgado el que da orden inmediata a la policía para recuperar la posesión, una vez acreditadas la propiedad del bien y la inexistencia de título por parte del ocupante. En el caso de España, y más allá de los cambios introducidos en la Lec, lo cierto es que el legislador penal ha guardado silencio a la hora de establecer mecanismos con los que dotar tanto a la policía como a los órganos judiciales para que procedan a un rápido desalojo de los inmuebles y ello teniendo en cuenta que hasta el enjuiciamiento y ejecución de la eventual sentencia penal condenatoria normalmente transcurren espacios de tiempo dilatados. No obstante, a fin de agilizar los trámites y facilitar en el menor tiempo posible el desalojo del inmueble es fundamental contar desde el inicio del procedimiento con la información más completa posible respecto de las circunstancias concurrentes en cada caso. Así, si la denuncia se formula en sede policial -supuesto más frecuente- se habrá de procurar que el atestado incluya los documentos, declaraciones y cualesquiera otras fuentes de prueba que sirvan al efecto de determinar no solo el título acreditativo de la lesión del derecho invocado por el/la denunciante, sino también las circunstancias espacio-temporales en las que se haya producido la ocupación del inmueble, la identidad y número de los/as posibles autores/as, su eventual estructura organizativa, la finalidad perseguida con la ocupación y cualesquiera otras variables relevantes a los fines de determinar la índole delictiva de los hechos, sus posibles responsables y la calificación jurídica inicial. Asimismo, y esto es muy importante de cara a conseguir celeridad en el desalojo, deberá dejarse constancia expresa de la voluntad del denunciante, favorable a solicitar la medida cautelar de desalojo de los ocupantes del inmueble.

A pesar de la ausencia de regulación específica en el ámbito penal, lo cierto es que el art. 13 LECrim considera como primeras diligencias del procedimiento penal, entre otras, las encaminadas a proteger a los ofendidos o perjudicados por el delito, dentro de las cuales tras la reforma del Código Penal introducida por la Ley 1/2015 de 30 de marzo, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales incluye de forma mayoritaria la posibilidad de adoptar, también en el delito de usurpación inmobiliaria del art. 245.2 CP, la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble objeto del delito a su legítimo poseedor (Sección Segunda de la AP de Pamplona núm. 24/2019, de 21 de enero, entre otras ), para lo cual será necesario la concurrencia de los siguientes requisitos, que se aprecien sólidos indicios de la existencia de un delito de usurpación, –fumus boni iuris-, y que tenga efectos perjudiciales para el legítimo poseedor que razonablemente justifiquen la necesidad de poner fin a la situación antijurídica antes de la terminación del procedimiento –periculum in mora-, todo ello con la finalidad de impedir que los efectos del delito, en este caso delito leve, se prolonguen en el tiempo hasta la fecha en que la sentencia sea firme, no debemos olvidar que el plazo de prescripción del delito leve es de un año, lo que pone de relevancia la importancia de la adopción de una medida cautelar con la finalidad de poner fin a la actuación ilícita lo más rápido posible, sin necesidad de esperar a la firmeza de la sentencia.

Sin embargo, esta posibilidad, a mi juicio la más interesante para dar respuesta a la necesidad de una justicia ágil y eficaz que permita paliar las consecuencias del delito en el menor espacio de tiempo posible se ha visto limitada, eso sí de manera temporal, con la última reforma que el gobierno ha introducido en el artículo 1 bis del decreto 11/2020, de 31 de marzo. En efecto, en virtud del decreto 37/2020, de 22 de diciembre de medidas urgentes para hacer frente a las situaciones de vulnerabilidad social y económica en el ámbito de la vivienda y en materia de transportes, se prevé la posibilidad de que el juez pueda suspender el lanzamiento, previa valoración ponderada y proporcional del caso concreto y las circunstancias, hasta que los servicios sociales competentes puedan ofrecer las soluciones más adecuadas que hagan frente a la carencia de una vivienda digna en el contexto de la excepcionalidad del estado de alarma, para lo cual, siempre y cuando el propietario de la vivienda sea una persona física o jurídica titular de al menos 10 viviendas y el ocupante se encuentre en una situación de vulnerabilidad económica y cumpla los demás requisitos previstos en esta norma, pero, y aquí viene la diferencia, en la reforma introducida en el pasado mes de diciembre se exceptuaba entre otros motivos la aplicación de esta facultad de suspensión cuando la entrada o permanencia en el inmueble sea consecuencia de delito, sin embargo, en una posterior reforma del pasado mes de enero se modificó esta redacción sustituyéndola por la de que cuando la entrada o permanencia en el inmueble se haya producido mediando intimidación o violencia sobre las personas, de tal manera que al menos durante la vigencia del estado de alarma, aun en el caso de que la ocupación del inmueble fuese consecuencia de un delito del artículo 245.2 del Código Penal, en los casos del artículo 1 bis del Real Decreto 11/2020, de 31 de marzo, el juez podría proceder a la paralización del desalojo, circunstancia que ha generado importantes críticas desde diferentes sectores políticos, jurídicos y económicos, aunque eso sí, esta previsión que supone un amparo al menos temporal a una conducta calificada como delictiva tiene en la ley previsto un plazo de caducidad toda vez que la previsión es que una vez finalizado el estado de alarma se vuelva al régimen ordinario en el que en mi opinión debería fomentarse la adopción de la medida cautelar de desalojo en aras de conseguir la tan deseada celeridad en la justicia que en este caso pasa porque el propietario recupere la posesión de su inmueble lo más rápido posible.

Tratándose del delito leve de usurpación pacífica de bienes inmuebles del art. 245.2 CP, la adopción de la medida cautelar de desalojo y restitución del inmueble resultará adecuada cuando el sujeto pasivo sea una persona física, una persona jurídica de naturaleza pública o una entidad sin ánimo de lucro de utilidad pública, siempre que se constate que la concreta usurpación, además de lesionar el ius possidendi de la víctima (derecho a poseer que se ostenta sobre un bien que, no obstante, es poseído materialmente por otro), pudiera producir una grave quiebra del ius possessionis (tenencia material y concreta sobre el bien). En aquellos supuestos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales, singularmente en el caso de viviendas deshabitadas y que, a modo de ejemplo, no se encuentren en proceso de comercialización o reforma a fin de permitir su futuro uso, deberá atenderse a la concurrencia de otras circunstancias que aconsejen la adopción de la medida cautelar. Este criterio hermenéutico es además compatible con las disposiciones de la Ley 5/2018, de 11 de junio, de modificación de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, en relación a la ocupación ilegal de viviendas, por la que el legislador resolvió limitar el ámbito de aplicación subjetiva del procedimiento de tutela sumaria posesoria de viviendas ocupadas ilegalmente, regulado por el art. 250.1.4, a los sujetos anteriormente mencionados.

Asimismo, podrá instarse la adopción de la medida cautelar cuando la víctima de la usurpación resulte ser una persona jurídica de naturaleza privada, siempre y cuando, atendidas las concretas circunstancias concurrentes, se constate la existencia de un efectivo riesgo de quebranto relevante para los bienes jurídicos de la misma, extremo que habrá de valorarse en los anteriores términos en aquellos casos en los que el inmueble no parezca gozar de un uso o una expectativa de uso actuales.

En realidad, y dejando de lado la figura del movimiento okupa que tiene en sus raíces un fuerte componente ideológico, no puede desconocerse que buena parte de las conductas relacionadas con la ocupación de inmuebles están directamente vinculadas con un componente económico lo que justifica que se produzca un aumento de estos comportamientos en momentos de crisis económica como los actuales por lo que es evidente que más allá de la soluciones que ofrece el legislador para la protección de la propiedad privada y que el titular del bien recupere a la mayor celeridad su inmueble, lo que sin lugar a dudas facilitaría la sensación de seguridad jurídica y la necesaria inversión privada en un sector tan importante en nuestra economía como el inmobiliario, lo cierto es que la única forma de evitar este tipo de comportamientos, y la aparición de organizaciones delictivas directamente vinculados a ellos, es el caso de las inmobiliarias ocupas que se lucran con los inmuebles deshabitados, es con políticas públicas que fomenten un desarrollo y un crecimiento económico real, efectivo y sostenido que llegue a las capas más desfavorecidas de la sociedad, y en último término y cuando esto no sea suficiente, políticas sociales verdaderamente efectivas que den respuesta rápida a la necesidad de vivienda de quien carece de recursos suficientes para procurarse una de tal manera que ante una situación de desamparo la rápida respuesta de la administración haga innecesario la ocupación de inmuebles de titularidad privada por parte de la persona necesitada.  

 

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