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NOTAS JURÍDICAS DESDE EL ESTRADO [NOTA Nº 7]

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Cuando el empleo de la fuerza en la detención no es idóneo

 

A muchos de los lectores de este artículo le sonarán los principios de oportunidad, congruencia y proporcionalidad en el empleo de la fuerza, pero ¿sabemos realmente cuál es su importancia en una intervención policial?¿sabemos realmente cómo reflejar en una comparecencia policial que estos principios han estado presentes cuando hemos tenido que emplear la fuerza? O, simplemente, tendemos a hacer uso de frases genéricas tales como “… utilizando para ello la mínima fuerza indispensable”.

En el artículo 5 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, se regulan los principios básicos de actuación señalando el punto 2, apartado c) que:

En el ejercicio de sus funciones deberán actuar con la decisión necesaria, y sin demora cuando de ello dependa evitar un daño grave, inmediato e irreparable; rigiéndose al hacerlo por los principios de congruencia, oportunidad y proporcionalidad en la utilización de los medios a su alcance.

Como podemos observar, los principios de oportunidad, congruencia y proporcionalidad deben inspirar toda actuación policial y siempre que, para efectuar una detención, se requiera ineludiblemente del empleo de la fuerza, el agente debe asegurase de que la intensidad y el medio utilizado son los más idóneos y acertados, para lo cual actuará conforme a los principios reseñados. Que el Estado tenga el monopolio en el uso de la fuerza no significa que se puedan permitir que sus agentes lleven a cabo actuaciones inoportunas, incongruentes o desproporcionadas.

Llegados a este punto, debemos de recordar que cuando un agente de la autoridad emplea la fuerza en una detención tendría que hacer constar en la comparecencia policial aquellas circunstancias que le han hecho hacer uso de la misma en su intervención y huir de expresiones genéricas, como ya hemos adelantado al principio de este artículo, tales como “… utilizando para ello la fuerza mínima imprescindible”. Y ello por dos razones fundamentales, en primer lugar, porque con esa expresión justificamos (si es que vale para justificar algo) la proporcionalidad de la intervención, no su oportunidad y congruencia. Y en segundo lugar, porque no debemos nunca de olvidar que estos principios se engarzan uno con otro de manera que la falta de uno hacer caer al resto y convertir nuestra intervención en irregular.

Puede ser que en una intervención el uso de la fuerza sea idóneo (el sujeto está agresivo y nos intenta agredir), incluso puede ser que el medio utilizado sea congruente (usamos la defensa en lugar del arma), pero si en lugar de golpear al sujeto con la defensa reglamentaria con la finalidad de reducirlo, utilizamos la misma, una vez controlado o desaparecida la causa que motivo su uso, para infligirle, lo que podríamos denominar, una “ensaladilla de gomazos”, nuestra actuación policial carecería de toda proporcionalidad y, por lo tanto, decaerían el resto de principios, pudiéndosenos exigir responsabilidad penal, puesto que tampoco debemos de olvidar que ya no podríamos invocar la eximente (completa o incompleta) de haber actuado en el cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.

La Instrucción 12/2007, de la Secretaria de Estado de Seguridad sobre los comportamientos exigidos a los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad del estado para garantizar los derechos de las personas detenidas o bajo custodia policial, señala que por oportunidad debe entenderse la necesidad o no de recurrir a la coacción física en la detención, de acuerdo con los datos conocidos sobre la situación y el sujeto en cuestión .

Apunta que la congruencia supone que el agente, una vez haya decidido el empleo de la fuerza y para que este sea legítimo, habrá de elegir, de entre los medios legales previstos y disponibles, el que sea más idóneo y que mejor se adapte a la concreta situación, valorando, para ello, las prestaciones del medio agresivo, sus características, grados y demás efectos que respondan a la situación y finalidad legal pretendida.

Y por proporcionalidad entiende que, una vez decidido el empleo de la fuerza y el medio idóneo, el agente deberá adecuar la intensidad de su empleo, de forma que no sobrepase la estrictamente necesaria para conseguir el control de la persona, quedando absolutamente proscrito todo exceso.

Obviamente, somos conocedores, que no es lo mismo valorar estos principios desde la comodidad que a algunos les da un buen sillón de lectura o les proporciona un despacho que el hacerlo durante el fragor de la batalla. Pero el encontrarse en esta última situación no debe estar reñido con que el agente pueda (y deba) justificar que el empleo de la fuerza ha sido idóneo, congruente y proporcionado en su intervención policial y así lo haga constar debidamente en su comparecencia, huyendo de expresiones genéricas que poco o nada aportan al relato de los hechos.

Y es que en ocasiones se tiende a no plasmar debidamente en las diligencias policiales el uso de los medios coactivos que los agentes tienen a su disposición, olvidando que si el Estado nos dota de una defensa reglamentaria, no lo hace para colgar en ella la gorra; si el Estado facilita a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad un arma reglamentaria, está admitiendo la posibilidad de que sea usada por sus agentes; si el Estado goza del monopolio de la fuerza, alguien deberá estar habilitado para su uso. El debate no se centra en si podemos o no hacer uso de la violencia y de medios coactivos, pues resulta obvio que sí, sino que el debate se centra en cómo hacemos uso de esta facultad y cómo lo explicamos en nuestras comparecencias policiales. 

Así las cosas, si hemos hecho, por ejemplo, uso de la defensa reglamentaria para reducir a un individuo, el agente deberá de hacer constar en su comparecencia el porqué ha hecho uso de la misma; la zona del cuerpo en la que golpeó al sujeto que intentaba reducir; el porqué se acudió a ese medio y no a otro; el porqué fue necesario repetir los golpes; cuánto de agresiva era la actitud del sujeto a reducir; etcétera, en definitiva, justificar no solo la proporcionalidad de la actuación, sino también la oportunidad de la misma y la congruencia de los medios utilizados.

Algunas voces dirán: “¡Ya!, pero después el juez te condena por usar la defensa o el arma”. No, el juez o el tribunal juzgador no condena por usar los medios coactivos de los que legítimamente estamos dotados, sino por hacer uso de los mismos dando la espalda a los principios que estamos estudiando.

Pues bien, sobre la falta de idoneidad en el empleo de la fuerza en la detención se pronuncia nuestro Alto Tribunal en la reciente STS 656/2020, de 3 de diciembre [Ponente: Andrés Martínez Arrieta] en la que se aborda  el empleo de la fuerza en la detención de un sujeto que había sido sorprendido robando en un establecimiento de hamburguesas y que se dio a la fuga al percatarse de la presencia policial. Uno de los agentes de la Policía Nacional logró darle alcance y procedió a su reducción, utilizando este agente su defensa reglamentaria con la que golpeó en varias ocasiones el cuerpo caído del detenido. El agente fue condenado por la Audiencia Provincial por un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del CP con la agravante del artículo 22.7 del CP.

El agente de la Policía Nacional recurrió en casación la condena alegando que actuó en cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo y que, por lo tanto, debería estar exento de responsabilidad criminal.

El Tribunal Supremo desestimó el recurso interpuesto, señalando, en primer lugar, lo siguiente:

“La eximente, completa o incompleta, que postula al recurrente, supone la actuación justificada de la conducta del funcionario policial porque el hecho, en principio típico y antijurídico aparece justificado por la actuación acorde al ordenamiento que autorizan en determinadas situaciones la realización de actos en principio antijurídicos pero que por su acomodación al ejercicio del deber parece como justificado, total o parcialmente.

En el caso de fuerzas y cuerpos de seguridad, el artículo 104 la Constitución dispone su misión de ‘proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana’. En cumplimiento de esa encomienda constitucional y legal el funcionario policial puede aparecer habilitado para el ejercicio de su misión con utilización de instrumentos coactivos y de fuerza. La utilización de la violencia, precisamente por su actuación acorde al ordenamiento, permite ser considerada justificada en la medida en que actúa de acuerdo a la previsión normativa. Esta justificación requiere que se actúe dentro de los límites establecidos en el propio ordenamiento jurídico. Es por ello que deberá analizarse en cada caso concreto una ponderación de las circunstancias concurrentes a fin de determinar si el actuar del funcionario policial cuando cumple con la misión constitucionalmente encomendada con utilización de medios coactivos o de fuerza, se sitúa en el ámbito de lo permitido por el ordenamiento jurídico o, por el contrario, se han producido excesos que no pueden quedar amparados por la causa de justificación […]”

Nuestro Tribunal Supremo exige para apreciar la justificación en el empleo de la fuerza:

1.Que los agentes se encuentren en el desempeño de funciones propias de su cargo.

2.Que la violencia empleada en la causación del daño sea proporcionada a la función a realizar, lo que comporta que la actuación del agente se muestre racionalmente imprescindible.

3. Que se desempeñen sin extralimitación.

Además, también viene exigiendo para analizar la proporcionalidad que concurra un determinado grado de resistencia o la actitud peligrosa por parte de la víctima.

Continúa el Tribunal señalando que:

“En la sentencia 608/2019, de 11 diciembre, señalamos que en el análisis de la necesidad de intervención esta Sala ha distinguido una necesidad en abstracto y en concreto. Por la primera se ha de examinar la situación ex ante, comprobando el riesgo que supone la situación objeto de prevención. ‘Un análisis de lo que acontece antes de la decisión del agente, a fin de evaluar la congruencia entre el modo concreto de intervención que se analiza y el riesgo que objetivamente se cierne sobre el bien jurídico cuya protección activa la relación del actor’.

De otra parte, la necesidad concreta que se proyecta sobre la materialización ex post: ‘esto es si persiste la necesidad una vez tomada la decisión de intervenir y durante la ejecución de la reacción defensiva del agente. Supone evaluar que la posible mitigación o desaparición del riesgo que desencadenó la utilización de la fuerza policial no diluya su coherencia frente a los riesgos subsistentes’”.

Pues bien, y con respecto al caso concreto analizado en la sentencia, el Supremo señala para desestimar el recurso del agente lo siguiente:

“En aplicación de los anteriores preceptos (se refiere el Tribunal a los principios de idoneidad, congruencia y proporcionalidad) resulta que en el caso no concurrió la necesidad de actuar, porque en el hecho no aparece ninguna razón que justifique el empleo de la fuerza. En el caso, la persona a la que se imputaba la comisión de un hecho delictivo y que huía de la presencia policial estaba tendido en el suelo, y la entidad de las lesiones con rotura ósea evidencia que no podía continuar en su huida. Se trataba de una persona caída en el suelo, dolorida sin poder proseguir su huida. Consecuentemente el empleo de la fuerza no era necesaria y su utilización fue desproporcionada y, no amparada en la causa de justificación que como eximente, completa o incompleta, demanda en el recurso de casación”.

En el caso concreto sucedió lo siguiente:

El ladrón tras saltar dos o tres vallas, al salir de una de ellas, de considerable altura y estando en lo alto, perdió el equilibrio y cayó al suelo. Tendido en el suelo y tras ser alcanzado por el agente condenado fue golpeado en varias ocasiones utilizando para ello su defensa reglamentaria.

El sujeto, tras la detención, fue conducido a dependencias policiales, y de allí trasladado por funcionarios de policía al centro de salud donde fue reconocido emitiéndose el primer parte a las 8,45 horas de la mañana. Se le apreció: Fractura no desplazada tercio medio rótula derecha, contusión rodilla izquierda. Bursitis rodilla izquierda, múltiples erosiones lineales en abdomen derecho y cara anterior del abdomen, hematoma de 19 x 2,5 cm. de forma transversal en región media dorsal, fractura con arrancamiento del ligamento peroneo-astragalino derecho, fractura frontal izquierda con neumoencéfalo (fractura seno frontal izquierdo), contusión muñeca derecha, […].

Valorando la necesidad en abstracto (valoración ex ante), podríamos llegar a justificar en un primer momento el eventual empleo de la fuerza, es decir, que su uso fuera idóneo, ya que el individuo acababa de cometer un robo, huía, no hacía caso a las órdenes de los agentes, podría querer agredirles al momento de ser alcanzado, etcétera; pero, aunque el agente hubiera decidido en su fuero interno y durante la persecución hacer uso de la fuerza en el momento que le diera alcance por entender que pudiera existir riesgo para su vida, integridad física o la de terceras personas ante una eventual reacción violenta del perseguido, lo cierto es que, y valorando la necesidad en concreto (valoración ex post), cuando tuvo que aplicarla, esas iniciales razones que le llevaron a decidir hacer uso de su defensa en caso de que lograra darle alcance (y que, como apuntamos podrían haber justificado su uso) se diluyeron al quedar el sujeto perseguido malherido y dolorido en el suelo y sin capacidad de huida (y, conforme a los hechos probados, también sin capacidad de agredir).

En conclusión, cuando el empleo de la fuerza en la detención no es idóneo (es decir, necesario) poco importa que el medio sea congruente (fíjese señoría que hice use de la defensa y no del arma) y proporcional (y advierta también que solo le golpee en contadas ocasiones), porque, como señalábamos anteriormente, los principios que deben regir el uso de la fuerza se engarzan entre sí, de manera que la falta de uno afecta a los demás, puesto que, por ejemplo, poco importaría que el medio utilizado sea el menos lesivo de los que disponemos si no tenemos justificación para su uso.

Pincha aquí para ver la STS 656/2020, de 3 de diciembre

Bibliografía de interés:

MOLINA FEBRERO, G., MOZAS PILLADO, J. y DIEGO PINTO, P., Actuaciones operativas en materia de seguridad ciudadana. 800 preguntas, 800 respuestas. Volumen I. León: IJESPOL, 2020

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