EXTRANJERÍA OPERATIVA: LA RETIRADA CAUTELAR DEL PASAPORTE

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© Gerard MOLINA FEBRERO

Inspector de la Policía Nacional

Cómo citar:

MOLINA FEBRERO, G., “La retirada del pasaporte como medida cautelar en los procedimientos sancionadores de extranjería”, https://www.ijespol.es/la-retirada-del-pasaporte-como-medida-cautelar-en-los-procedimientos-sancionadores-de-extranjeria/

En nuestra legislación de extranjería, concretamente, en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, en adelante, LOEx., se prevé la posibilidad de que el instructor de un expediente de expulsión pueda acordar una serie de medidas cautelares cuya finalidad es garantizar la ejecución de la resolución sancionadora que pudiera recaer, es decir, asegurar que la expulsión se pueda llevar a cabo.

El artículo 61 de la LOEx., relativo a las medidas cautelares, establece lo siguiente:

“1. Desde el momento en que se incoe un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, el instructor, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna de las siguientes medidas cautelares:

[…]

c) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado del resguardo acreditativo de tal medida […]”.

También el artículo 235. 6. a) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, en adelante, RELOEx., en desarrollo de esa previsión legal establece que:

“Cuando el instructor solicite el internamiento y la autoridad judicial lo deniegue, el instructor, con el fin de asegurar la eficacia de la resolución final que pudiera recaer, podrá adoptar alguna o algunas de las siguientes medidas cautelares:

a) Retirada del pasaporte o documento acreditativo de su nacionalidad, previa entrega al interesado de recibo acreditativo de tal medida”.

Los policías que desarrollan sus funciones en el seno de las Brigadas de Extranjería son conscientes de que el tener un pasaporte con el que poder acreditar la nacionalidad del extranjero que va a ser expulsado es garantía de que, al menos, va a ser reconocido por las autoridades del país al que tenga que ser deportado (otra cuestión distinta es si, finalmente, la expulsión va a poder ser llevada a cabo o no). Un extranjero indocumentado nos aboca al tedioso (a veces infructuoso) camino de tratar de documentarlo a través de las autoridades consulares de su país o, mejor dicho, del país al que dice pertenecer.

Sabedor de la importancia de documentar a un extranjero para poder proceder a su expulsión, el legislador otorgó al instructor del expediente de expulsión la facultad de poder ordenar su retención de forma cautelar, permitiendo, de este modo, a las autoridades españolas encargadas de ejecutar la expulsión, es decir, a la Policía Nacional, asegurarse de que el expulsado iba a ser reconocido por las autoridades de su país. No en vano, el pasaporte es considerado como un documento público, personal, individual e intransferible, que tiene por finalidad el acreditar, fuera del Estado que lo hubiera expedido, la identidad y nacionalidad de su titular salvo prueba en contrario.

Hasta el año 2015, la adopción de esta medida cautelar, sin dejar de ser criticada por ciertos sectores doctrinales, era adoptada durante la tramitación de los procedimientos administrativos sancionadores sin que existiera ninguna duda acerca de la cobertura legal de su práctica. Sin embargo, fue la entrada en vigor de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la Seguridad Ciudadana, la que sirvió de acicate para que los más críticos de esta medida cautelar salieran en tromba a proclamar la derogación del apartado c) del artículo 61.1 de la LOEx., es decir, la posibilidad que tiene el instructor de un expediente de expulsión de acordar cautelarmente la retirada del pasaporte.

Así, la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española, en una nota fechada a 22 de junio de 2015 [1] señaló que:

“Por lo tanto desde el día 1 de julio de 2015, la Subcomisión entiende queda derogada la posibilidad de la retirada del pasaporte o documento acreditativo de la nacionalidad del ciudadano extranjero que prevé el art. 61.1.c LOEx”.

Por su parte, SANCHÉZ TOMÁS, en su informe “Sobre la retirada del pasaporte de ciudadanos extranjeros en España” [2], también aseguró que:

“[…] a partir del 1 de julio de 2015, con la entrada en vigor de la LOPSC 2015, carece de cobertura legal la posibilidad de que ningún ciudadano extranjero se vea privado de la tenencia de su pasaporte por una decisión de la autoridad gubernativa o alguno de sus agentes, con independencia de su situación de migratoria o de que esté inmerso en un procedimiento en el que pueda proponerse la expulsión”.

Muchos diarios digitales se hicieron eco de ambos informes y no dudaron en sacar grandes titulares señalando que la Policía ya no podría adoptar la medida cautelar de retirada del pasaporte, pues dicha práctica habría quedado sin la cobertura legal que le daba el artículo 61 de la LOEx. al haber sido, según su unilateral criterio, derogada por la entrada en vigor de la nueva LOPSC. En esa época nadie escuchó el parecer de la Policía Nacional, lo que, en cierto modo, me resultó extraño (o quizás no tan extraño, pues pocas veces se nos escucha), y es que eran sus agentes especializados quienes estaban llevando a cabo la práctica de esta medida cautelar y, digo yo, quizás se les podría haber otorgado su turno de palabra. Pero claro, quienes defendían la abolición de la posibilidad de que la Policía pudiera retirar los pasaportes estaban mucho más cómodos alineándose con la tesis de que dicha posibilidad había sido definitivamente derogada.

Sin embargo, el tiempo pasó, la nueva LOPSC entró en vigor y los pasaportes de los extranjeros sometidos a un procedimiento de expulsión siguieron siendo retirados cautelarmente por acuerdo de los instructores de las Brigadas de Extranjería. ¿Acaso se habían vuelto locos los compañeros de extranjería?

La respuesta es que no y es que, como todo en la vida (más en el mundo del Derecho), depende del prisma conque se mire.

Los argumentos de los que consideraron que la medida cautelar de retirada del pasaporte del artículo 61 de la LOEx. había quedado derogada con la entrada en vigor de la LOPSC de 2015, se basaban, principalmente, en que el artículo 13.2 de la LOPSC entraba en contradicción con el artículo 61. 1 c) de la LOEx. y por ello, en aplicación del principio de temporalidad, habría de quedar derogado.

El artículo 13. 2 de la LOPSC establece que:

“2. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación de origen, salvo en el curso de investigaciones judiciales de carácter penal”.

Entienden por ello, como señala SANCHÉZ TOMÁS, que:

 “De ese modo, se produce una aparente contradicción entre la nueva previsión del art. 13.2 LOPSC 2015, que solo permite la retirada del pasaporte por parte de un juez, y los arts. 61.1.c) LOEx y 235.6.a) RLOEx, que lo permiten por parte de la autoridad gubernativa o sus agentes en los casos de extranjería”.

Este autor apunta a dos soluciones para resolver esta aparente contradicción: acudir al principio de temporalidad (entendiendo, por tanto, derogado el artículo 61. 1 c) de la LOEx.) o acudir al principio de especialidad (entendiendo, por ello, vigente este artículo).

Pues bien, opta por posicionarse en la defensa del principio de temporalidad, señalando que cuando dos normas son contradictorias entre sí, la norma posterior en el tiempo deroga la anterior. A esos efectos, invoca la disposición derogatoria única, apartado segundo, de la LOPSC que establece que:

“2. Asimismo, quedan derogadas cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en esta Ley”.

Por lo tanto, sostiene que la aplicación del art. 13.2 de la LOPSC de 2015 tiene prioridad y ya no cabe en ningún caso que la Policía prive del pasaporte a un ciudadano extranjero, aun cuando esté incurso en un procedimiento administrativo sancionador que pueda llevar a su expulsión. Posición que es compartida, como hemos apuntado, por la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía.

Se aleja el autor de la otra posible solución que plantea, es decir, acudir al principio de especialidad, en virtud del cual, cuando dos normas son contradictorias entre sí, se debe de indagar si una de ellas es norma especial que excepciona la aplicación de la general, pudiendo convivir en una relación normativa de regla-excepción.

A nuestro juicio, tanto la Subcomisión como el profesor SÁNCHEZ TOMÁS defensores acérrimos de la derogación del artículo 61 de la LOEx., obviaron en su análisis un matiz que consideramos muy importante. Este matiz no es otro que el saber si ambas disposiciones (artículo 13.2 de la LOPSC y 61 de la LOEx.) estaban en relación de igualdad, es decir, si ambas tenían carácter orgánico o no, puesto que si el artículo 13.2 de la LOPSC tuviera un rango normativo inferior al artículo 61 de la LOEx. no se sustentaría la tesis que proclama la derogación de este último precepto.

Pues bien, la disposición final cuarta de la LOEx. atribuye un carácter orgánico al artículo 61 de la LOEx., teniendo en cuenta que fue, precisamente la propia LOPSC que muchos invocan, la que, a través de su disposición final primera, apartado 2, le atribuyó esa condición. Sin embargo, la misma LOPSC le negó ese carácter a su artículo 13 al excluirlo de los preceptos que eran de naturaleza orgánica, tal y como se prevé en su disposición final tercera.

En conclusión, el artículo 61 de la LOEx. tiene carácter orgánico y el artículo 13 de la LOPSC no lo tiene, por lo que, a nuestro juicio, la disposición derogatoria única, apartado 2, de la LOPSC a la que aluden los partidarios de la derogación no sería de aplicación y, por tanto, sigue siendo posible que el instructor de un expediente sancionador conducente a la expulsión de un extranjero acuerde de manera cautelar su retirada.

Es cierto que el Consejo de Estado en su Dictamen 557/2014, de 26 de junio, al anteproyecto de ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana consideró que:

“El artículo 13.2 del Anteproyecto debería ser reelaborado a la luz de una triple consideración. Es razonable que la Autoridad judicial, a causa de investigaciones penales en curso, pueda intervenir el pasaporte de ciudadanos extranjeros en España. Pero ni esa potestad puede extenderse a otros supuestos indeterminados, ni puede afectar a un documento que es propiedad de un Estado extranjero”.

En el Anteproyecto de Ley aprobado en el Consejo de Ministros de 29 de noviembre de 2013 estaba previsto en el art. 13.2 que:

“2. Los extranjeros no podrán ser privados de su documentación de origen, salvo en el curso de investigaciones judiciales de carácter penal, o en los supuestos y con los requisitos previstos en la presente ley y en la legislación de extranjería”.

A la vista de la redacción final del artículo 13 de la LOPSC, algunos entendieron que esta consideración del Consejo de Estado era un intento de derogación de la facultad conferida al instructor del expediente de extranjería por vía del artículo 61 de la LOEx. Sin embargo, a nuestro juicio, si esa hubiera sido la intención no se entiende el porqué el legislador no le atribuyó carácter orgánico a ese precepto y de este modo lograr la, para algunos, tan ansiada derogación del apartado c) del artículo 61.1 de la LOEx.

Pero lo cierto es que el legislador no lo hizo y quizás la intención del Consejo de Estado a través de su consideración fuera que en el nuevo precepto se determinará expresamente los supuestos en los que a un extranjero se le podría retirar cautelarmente el pasaporte, pues así se podría también deducir de la expresión “[…] ni esa potestad puede extenderse a otros supuestos indeterminados”.

Sea como fuera, lo cierto es que desde la aprobación de la LOPSC en 2015, los pasaportes de los extranjeros sometidos a un expediente de expulsión se han seguido reteniendo cautelarmente por acuerdo del instructor, sin que se haya cuestionado judicialmente dicha actuación. Es más, la STSJ de Asturias 470/2016, de 26 de febrero, sobre este particular señala que:

“[…] ha de rechazarse el primer motivo de apelación por cuanto la L.O. 4/2015 no ha derogado el art. 61 ni el 63 de la LOEX, por cuanto ya que en su Disposición Derogatoria Única indica que deroga cuantas disposiciones, de igual o inferior rango, se opongan a lo dispuesto en esta Ley, y en su Disposición Final Cuarta excluye del carácter orgánico al art. 12 de la misma [en realidad se refiere la sentencia al artículo 13]; teniendo dicho carácter el art. 61 y 63 de la LOEX, a tenor de lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta de la misma.”

Por último, señalar que autores como FUERTES LÓPEZ o PALOMAR OLMEDA [3] siguen considerando como medida cautelar que puede ser adoptada por el instructor de un procedimiento de expulsión la, para algunos, controvertida retirada cautelar del pasaporte.

 

NORMATIVA DE REFERENCIA:

CONSEJO DE ESTADO, Dictamen 557/2014, de 26 de junio, al anteproyecto de ley orgánica de protección de la seguridad ciudadana.

Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana.

Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009

BIBLIOGRAFÍA DE REFERENCIA:

[1] Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía, Nota sobre la retirada del pasaporte extranjero en la LOPSC (22 de junio de 2015). Disponible en: https://www.icab.es/files/242-492731-DOCUMENTO/Retirada%20Pasaporte2.pdf (Consultado el 29/09/2020).

[2] SÁNCHEZ TOMÁS, J.M., Sobre la retirada del pasaporte de ciudadanos extranjeros. Disponible en: https://legalteam.es/lt/sobre-la-retirada-del-pasaporte-de-ciudadanos-extranjeros/ (Consultado el 29/09/2020).

[3] FUERTES LÓPEZ, F.J. y PALOMAR OLMEDA, A., Cuestiones prácticas del Derecho de Extranjería. 236 preguntas y respuestas. Madrid: Sepin, 2020.

JURISPRUDENCIA DE INTERÉS:

STSJ de Asturias 470/2016, de 26 de febrero

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