Adriano J. ALFONSO RODRÍGUEZ. Juez sustituto
Siempre le digo a mis compañeros de las FFCCSE que hay cuatro herramientas esenciales para investigar penalmente y de manera, en mi muy modesta opinión, adecuada: conocer el Derecho Constitucional, entender el Derecho Procesal, interpretar el Derecho Penal y usar el sentido común para conjugarlos. No hay que olvidar que el trabajo policial es de garantía de derechos, no se trata de coger a los delincuentes [1] y luego olvidarse, porque la investigación no puede ser examinada adecuadamente sino cuando hay una sentencia firme que valida ese trabajo: no se olviden, en cada sentencia se les examina a ustedes y al trabajo instructor. Aquellos que se dan palmaditas en la espalda, porque según ellos son unos investigadores de primer nivel, y luego una sentencia anula todo su trabajo por “defectos de construcción” deberían abandonar esa burocrática complacencia con su ego y pensar si efectivamente han hecho bien su labor. Ruego al lector/a que perdone este tono aleccionador, nada más lejos de mi intención, porque el primero que tiene que examinar su propia ejecutoria, críticamente, es quien les escribe.
La investigación policial, todos los que llevamos en esto tiempo lo sabemos, es una labor de colisión con derechos fundamentales (intimidad, libertad, integridad…). Lógico es que no podemos hacer una lectura maximalista de aquellos, es decir, los derechos no son ilimitados en su ejercicio. Y esto nos obliga a pensar cómo usar las herramientas que tenemos a nuestra disposición para que la indagación no resulte frustrada por una vulneración insalvable de los derechos fundamentales. Pues bien, hoy voy a hablarles de la colocación de los micrófonos y cómo deben de llevarse a cabo. Ya les digo que no les va a dejar indiferentes como van a tener que trabajarse estos temas, a la luz de la STS 718/2020 de la Sala II, de 28 de diciembre, pero hagamos una exposición razonada, un poco tediosa quizá, que sin duda nos permitirá entender el planteamiento jurisprudencial. Y déjenme también, organizarlo como les dije al principio, so riesgo de pesadez, alejado de todo ejercicio de erudición absurda, pero con método de trabajo.
-I-
A) LECTURA CONSTITUCIONAL.- La colocación de un aparato de escucha se confronta con el derecho a la intimidad en términos generales, podría decirse. En este sentido, no podemos construir un único concepto: esta la intimidad personal [2], la domiciliaria [3], la de las comunicaciones [4], reflejadas en las exigencias del art. 18 CE. Y la instalación de los dispositivos de escucha directa de comunicaciones como apunta la Circular 3/2019 FGE afecta del siguiente modo:
“La captación y grabación de comunicaciones orales mediante la utilización de dispositivos electrónicos puede llegar a limitar diversos derechos fundamentales. Es cierto que existe discrepancia doctrinal acerca de si las comunicaciones directas resultan amparadas por el art. 18.3 de la Constitución Española (en adelante, CE) (secreto de las comunicaciones) o por el art. 18.1 CE (intimidad); sin embargo, el legislador confiere a esta regulación la protección propia del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, de naturaleza formal -se protege toda comunicación, con independencia de lo comunicado- frente a la naturaleza material del derecho a la intimidad -únicamente se protege el núcleo más reservado de cada individuo-. La circunstancia de que la regulación permita la grabación simultánea de imágenes y sonido compromete, igualmente, el derecho a la intimidad y a la propia imagen. Además, el art. 588 quater a admite, incluso, la grabación de imagen y sonido en el interior del propio domicilio, con lo que resultará también comprometido el derecho a la inviolabilidad domiciliaria. A ello debe añadirse que, por su propia naturaleza, las grabaciones y filmaciones ambientales pueden afectar simultáneamente a varias personas, incluso del propio círculo familiar del investigado en el caso de que la medida se desarrolle en el interior del domicilio, por lo que la intromisión en el derecho a la intimidad a través de esta forma de investigación puede calificarse de particularmente intensa”.
Como puede comprobarse, la cuestión objeto de análisis no es un tema menor. Por ello, un conocimiento preciso de lo que está juego permite una estrategia de valoración acertada, de cómo dirigir la investigación, cómo plantearla y qué resultados, elementos o contextos deben ser presentados a un Juez o a un Fiscal -que puede solicitar esta medida- para un adecuado desarrollo de la misma. Es decir, cuando el trabajo policial, ese que llamo de “pico, pala”, se rebela insuficiente, es necesario sumergirse en las sutilidades del Derecho, se trata de convencer de aquello de lo que uno ya está convencido solo que hay que planteárselo a un técnico (normalmente el Magistrado de instrucción) que tiene que ver grietas, si es que existen, en la labor policial, precisamente para evitar que estas aberturas se evidencien en momentos posteriores y tumben trabajos y labores muy complicadas.
Quiero señalar que no es lo mismo “captar”, que “grabar”, pues son conceptos distintos, pues lo que se graba debe ser captado con anterioridad, aunque lo captado puede no ser objeto de grabación. Nuevamente las palabras, cuyo uso no es gratuito, deben ser examinadas con calma. Puedo captar, capturar, aprehender algo, en este caso información, y puedo almacenarla. Lógico es que lo que almaceno, antes, tengo que conseguirlo.
-II-
B) LECTURA PROCESAL PENAL.- ¿Dónde se encuentra regulada esta medida? Pues les invito a su examen en el cuerpo de preceptos que comprende el art. 588 quater a)-e). Específicamente se hace previsión de entrada en el domicilio motivando incluso una hipotética autorización para “allanar” el inmueble, dependencia, o “lugar destinado a la privacidad” que permita captar y grabar. Necesaria es la petición de orden judicial y la consiguiente autorización que motive su adopción.
En este sentido, ya se adivina el sentido que luego observaremos en relación a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo y les invito en este sentido a la lectura del art. 588 quater b. 1 LECRIM al señalarse lo siguiente:
“La utilización de los dispositivos a que se refiere el artículo anterior ha de estar vinculada a comunicaciones que puedan tener lugar en uno o varios encuentros concretos del investigado con otras personas y sobre cuya previsibilidad haya indicios puestos de manifiesto por la investigación”.
Ya advierto del término “encuentro” cuestión que se nos presenta como capital para el adecuado desarrollo de la diligencia policial de investigación.
¿Cuándo puede interesarse esta medida? También la LECRIM en el art. 588 quater b.2 nos lo dice:
“Solo podrá autorizarse cuando concurran los requisitos siguientes: a) Que los hechos que estén siendo investigados sean constitutivos de alguno de los siguientes delitos: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión. 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal. 3.º Delitos de terrorismo. b) Que pueda racionalmente preverse que la utilización de los dispositivos aportará datos esenciales y de relevancia probatoria para el esclarecimiento de los hechos y la identificación de su autor”.
De lo anterior resultan dos elementos clave. Primero, el tipo de delito investigado dándonos pistas de su uso en delitos de terrorismo y correlacionados con el crimen organizado. Segundo, su impacto probatorio en cuanto hechos y en cuanto a su autoría. Y bajo estas premisas hay que trabajar. De modo que tengo que saber qué investigo, a quién investigo y en qué medida la solicitud de colocación de micrófonos va a tener un impacto decisivo en una hipotética actividad probatoria posterior. Y de eso tengo que convencer al Juez Instructor que me la puede conceder, haciendo una exposición de hechos precisa con la totalidad de antecedentes de los que se dispone, una posible identificación de los autores esquematizada, una calificación jurídica adecuada de los hechos y una ponderación de la medida (te la pido porque la necesito y no tengo otra manera) pero para ello hay que hacer una tarea previa de inteligencia que debe aportar información sustancial a la causa.
Concretamente el uso de los micrófonos se liga a encuentros concretos en fecha y lugares concretas, bajo ningún concepto funciona como interceptación de comunicaciones. Olvídense aquellos que piensan en unas escuchas bis. No es eso y de hecho la tarea de inteligencia policial previa es inmensa ¿Por qué? Porque se trata de interceptar encuentros concretos como antes dije en momentos y horas precisos (art. 588 quater c)).
-III-
C) LECTURA PENAL.- No está de más poner de manifiesto a nuestros lectores la utilidad que tiene en su aplicación en la investigación de hechos delictivos cometidos por organizaciones o grupos criminales (570 bis-quater CP), y que conviene delimitarlos adecuadamente, y como apunta la Fiscalía General del Estado al señalar:
“En definitiva, para delimitar el ámbito del grupo criminal del de la organización criminal, la diferencia reside en la existencia de una estructura organizativa con vocación de permanencia o por tiempo indefinido en las organizaciones criminales, mientras que el grupo criminal puede permanecer estable cierto tiempo en función del tipo de infracción criminal a que oriente su actividad delictiva (para la comisión de uno o varios delitos o la comisión reiterada de faltas) pero puede carecer de una estructuración organizativa perfectamente definida, o bien, puede contar con una estructura organizativa interna pero no perpetuarse en el tiempo” [5].
Asimismo la FGE caracteriza la organización criminal bajo los siguientes criterios:
“a) Una pluralidad de personas asociadas para llevar a cabo una determinada actividad, que se concreta en tres o más. Se trata, por tanto, de un delito plurisubjetivo, en el que el sujeto activo está formado por la concurrencia de, como mínimo, tres personas, diferenciándose dos clases de autores, merecedores de distinto reproche penal, en función de la responsabilidad asumida en el marco de la organización.
b) La existencia de una estructura más o menos compleja en función del tipo de actividad prevista, en la que por lo general deben poder reconocerse relaciones de jerarquía y disciplina, entendiendo por tal el sometimiento de sus miembros a las decisiones de otro u otros de los miembros que ejercen la jefatura, y la definición y reparto de funciones entre sus miembros. Debe contar, pues, con la infraestructura adecuada para realizar un plan criminal que, por su complejidad o envergadura, no estaría al alcance de una actuación individual o incluso plurisubjetiva pero inorgánica.
En cambio no se exige como requisito, ni un acto fundacional, ni una organización muy compleja, ni la adopción de una determinada forma jurídica, ni que se mueva en un amplio espacio geográfico, ni la existencia de conexiones internacionales.
c) Una consistencia o permanencia en el tiempo, en el sentido de que el acuerdo asociativo ha de ser duradero y no puramente transitorio, y
d) El fin de la organización ha de ser la comisión de delitos como producto de una “voluntad colectiva”, superior y diferente a la voluntad individual de sus miembros lo que supone una cierta determinación de la ilícita actividad, sin llegar a la precisión total de cada acción individual en tiempo y lugar (STS 745/2008, de 25 de noviembre y 41/2009, de 20 de enero)”.
Si puedo explicárselo de manera gráfica, y como si de una ecuación se tratara, siendo las variables E= estabilidad y T=tiempo, la cuestión la podríamos explicar de la siguiente manera:
Grupo criminal= -E-T, es decir o falta estabilidad o falta tiempo ( con tres o más personas).
Organización criminal= E y T, es decir tienen estabilidad en su organización y tiempo en el desarrollo de su actividad (con tres o más personas).
Codelincuencia= 2 personas o más personas, pero que se topan con el hecho fortuitamente.
Jurisprudencialmente, para que nuestros lectores lo examinen resulta de interés transcribir dos sentencias explicativas. Así la STS núm. 644/2015, de 13 de octubre, de la Sala II (Ponente: Granados Pérez), señala en su fundamento jurídico tercero lo siguiente:
“[…] Y tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 576/2014, de 18 de julio , que la organización y el grupo criminal tienen en común la unión o agrupación de más de dos personas y la finalidad de cometer delitos concertadamente. Pero mientras que la organización criminal requiere, además, la estabilidad o constitución por tiempo indefinido, y que se repartan las tareas o funciones de manera concertada y coordinada (necesariamente ambos requisitos conjuntamente: estabilidad y reparto de tareas), el grupo criminal puede apreciarse cuando no concurra ninguno de estos dos requisitos, o cuando concurra uno solo. De esta forma, se reserva el concepto de organización criminal para aquellos supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa, pues es, precisamente, la estabilidad temporal y la complejidad estructural lo que justifica una mayor sanción en atención al importante incremento en la capacidad de lesión. Y es asimismo jurisprudencia de esta Sala (Cfr. Sentencias 855/2013 y 950/2013) la que declara que para la lucha contra la delincuencia organizada transnacional, caracterizada por su profesionalización, tecnificación e integración en estructuras legales ya sean económicas, sociales e institucionales, para lo cual se diseña como figura específica la Organización criminal, del Art. 570 bis y para la pequeña criminalidad organizada de ámbito territorial más limitado y cuyo objetivo es la realización de actividades delictivas de menor entidad, para lo cual se diseña como figura específica el grupo criminal, del Art. 570 ter“.
Como antes se dejó expresado, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, a las que se ha hecho mención, acreditan la presencia de cuantos requisitos son precisos para afirmar la pertenencia e integración de los acusados en una organización criminal. Queda acreditado que existe una estable relación delictiva, prolongada en el tiempo por parte de los cuatro recurrentes, siendo bien expresivos los informes que las autoridades serbias transmiten a los agentes policiales españoles que intervienen en la investigación de estos hechos. La coordinación y concierto entre los acusados, y la diversidad de funciones que pudieran desempeñar, considerándose a algunos de ellos hombres de confianza del ahora recurrente, se infiere sin duda de la disposición de pisos francos, del uso de pasaportes falsos, del importante arsenal de armas y municiones de que disponen, así como silenciadores, chaleco antibalas, inhibidor, lo que deja bien patente su carácter delictivo y la peligrosidad que representa, no siendo menos relevante el que esta organización dispusiera de aproximadamente medio millón de euros en billetes así como objetos valiosos, y a todo ello se refiere el Tribunal de instancia cuando explica, a los folios 9 y 10 de la sentencia recurrida, las razones por las que considera acreditada la existencia de una organización criminal […]”.
En relación a la mera codelincuencia que conforme señala el TS en la STS núm. 575/2014, de 17 de julio, de la Sala II (Ponente: Soriano Soriano) señala en su FJ 3º, haciendo referencia a otra resolución lo siguiente:
“[…] Es necesario, entonces, matiza la sentencia 309/2013, distinguir el grupo criminal de los supuestos de mera codelincuencia, la cual se apreciaría, en primer lugar, en aquellos casos en los que la unión o agrupación fuera solo de dos personas. Cuando el número de integrantes sea mayor, no siempre será posible apreciar la presencia de un grupo criminal. El criterio diferenciador habrá de encontrarse en las disposiciones internacionales que integran el precedente de los preceptos del Código Penal y que, además, constituyen derecho interno desde su adecuada incorporación al ordenamiento español. En concreto, la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, hecha en Nueva York de 15 de noviembre de 2000, que fue firmada por España en Palermo el 13 de diciembre de 2000, y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, constituye derecho vigente en nuestro país. Interpretando la norma del Código Penal, en relación con la contenida en la Convención de Palermo, la codelincuencia -acaba afirmando la STS 309/2013 – se apreciaría en los casos de agrupaciones o uniones de solo dos personas, o cuando estando integradas por más de dos personas, se hubieran formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito, es decir, de forma esporádica u ocasional”.
-IV-
D) COROLARIO (STS 718/2020).- La sentencia objeto de examen y que debe ser examinada tanto desde una perspectiva policial, como judicial, tiene su origen en una investigación que comprendía a una organización criminal extranjera dedicada al tráfico de drogas. Como pone de manifiesto en sus antecedentes- y que nuestros lectores/as pueden examinar para una mayor facilidad-:
“Se alude, en efecto, a la presencia del investigado Gervasio en la ciudad de Valencia, como integrante de una organización criminal de la que formarían parte otros ciudadanos chechenos -identificados por su nombre en el oficio policial, en el que también se da cuenta del historial delictivo de alguno de ellos-, cuya peligrosidad había ya sido advertida por las autoridades policiales francesas, en relación con hechos criminales tales como extorsión, tráfico de armas, tráfico de drogas y asesinato, este último cometido en Berlín. La información proporcionada por la Policía describe la existencia de un grupo de personas que habría alquilado un apartamento en la CALLE001 núm. NUM031 de Valencia que, a juicio de la policía, estaría siendo usado con fines logísticos, al servicio de los planes delictivos de la organización. La elección de este habitáculo -por el que se pagó más de 1.800 euros, importe al que habría que sumar la inversión en coches de alta gama, algunos de ellos mediante el pago de elevadas cantidades en concepto de alquiler- sólo fue posible a partir de la confidencialidad que garantizaba una de las empleadas del aparthotel, de nacionalidad rusa, que se hizo eco del deseo de los viajeros de no firmar ningún papel ni entregar documentos, exigiendo que la señora de la limpieza no pasara al interior de la habitación. Finalmente, uno de ellos, el acusado y recurrente Gervasio , se registró como usuario, sin ser la persona que residía en el aparthotel. El inmueble alquilado era ocupado por Nemesio . Explicaban los agentes en el oficio núm. 224.145/16, del Grupo I del Crimen Organizado que “carece de sentido realizar una inversión en un aparthotel si la persona encargada de custodiarlo reside en las inmediaciones, por lo que la única explicación es que a la organización le interesa mantener ese alquiler, probablemente, como almacén, o punto logístico donde realizar negocios, manteniendo a salvo sus propios domicilios. Durante las vigilancias y seguimientos se comprueba que el mismo carece de actividad laboral, familiar o turística, limitándose las salidas del apartamento a la compra de víveres o a la realización de contactos con otros miembros de la organización”. Añadían en su informe que la instrucción “…considera fiable la información aportada por las autoridades de Francia, Austria y Alemania”. A partir de esos datos -recogidos in extenso en los antecedentes de hecho del auto dictado por el Juzgado de instrucción núm. 5 de Valencia-, los agentes concluían que “…no habiendo hasta la presente otra forma de actuar en la presente investigación, y con el fin de conocer los objetivos del grupo investigado, y el resto de miembros que lo componen, es por lo que se solicita autorización para la apertura, entrada e instalación de dispositivos de grabación y escucha en el apartamento sito en la CALLE001 , NUM031 de Valencia”.
Pues bien, en virtud de las investigaciones, por la autoridad judicial se acuerda la instalación de micrófonos bajo los siguientes presupuestos:
“[…] la entrada e instalación de dispositivos de grabación de audio y escucha en el apartamento sito en la CALLE001 nº NUM031 , de Valencia, con la finalidad de descubrir o comprobar algún hecho o circunstancia respecto del delito previsto y penado en el artículo 570 bis del Código Penal por el que se incoa la presente causa, siendo sometidos a vigilancia los encuentros que en el apartamento de los investigados tengan entre sí o con terceras personas”. El auto fijaba también un límite temporal, dejando abierta la posibilidad de una prórroga si fuera solicitada por la fuerza actuante: ‘…la autorización se concede por término de treinta días naturales, pasados los cuales cesará la misma, de no comprobarse o descubrirse los hechos que se investigan salvo que sea necesaria la prórroga, previa solicitud motivada a tal efecto'”.
La problemática que el TS encuentra en la adopción de la medida, y de la que ya hice un esbozo con anterioridad, pero merece la pena transcribir lo que apunta nuestro Alto Tribunal:
“La utilización de los dispositivos a que se refiere el art. 588 quater a) no afecta sólo al investigado. Alcanza también a su familia, a los residentes habituales y a los que excepcionalmente o de forma esporádica pueden llegar a compartir la vivienda del sospechoso. De ahí que el grado de motivación de la resolución que autoriza la injerencia, el respeto a los estándares impuestos por los principios de proporcionalidad y necesidad y, sobre todo, la duración de la medida han de ser objeto de una escrupulosa valoración judicial. La utilización de un dispositivo de esta naturaleza desnuda al investigado de su propia vida familiar, lo coloca a merced de los investigadores, que se convierten así en privilegiados conocedores de una información generada en el día a día y que desborda con creces aquello que pueda resultar de interés para el delito investigado. La autorización judicial para la colocación de esos dispositivos deja sin efecto la protección constitucional de la inviolabilidad domiciliaria. Neutraliza también los derechos a la intimidad y a la propia imagen. De ahí que asimilar su funcionalidad a la que es propia de otras medidas limitativas de los derechos reconocidos en el art. 18 de la CE supone distorsionar los términos con los que su legítima utilización ha de ser valorada”.
En este sentido, podemos observar que la colocación de dispositivos es MÁS GRAVE que la interceptación de comunicaciones telefónicas, invade espacios más íntimos, tiene un enorme potencial expansivo en cuanto a los sujetos afectados y por tanto su hipotética lesividad es importante. Pero qué precisa autorización judicial -y con esto ya se alerta de los supuestos de autorización- y la resolución señala que son los siguientes:
“En efecto, con la cobertura de este último precepto, prescindiendo del régimen singularizado de la obtención de imágenes en espacio público que autoriza el art. 588 quinquies a), el Juez instructor puede acordar, a petición del Fiscal o de los agentes de policía, decisiones de muy distinto grado de intromisión en la privacidad del investigado: a) la captación y grabación de las comunicaciones orales en un espacio público; b) la captación y grabación de conversaciones en un espacio cerrado; c) la captación y grabación de conversaciones orales en el propio domicilio; d) la obtención y grabación de imágenes en las mismas circunstancias en las que se desarrollan esas conversaciones de interés para la investigación”.
La cuestión relevante debe ceñirse, como apunta el TS, a dos aspectos relevantes: los encuentros y la duración. Es decir, la medida está limitada a encuentros concretos y por una duración limitada. De hecho si me lo permiten la propia FGE fijó unos criterios claros, que deben ser seguidos por los investigadores policiales, y son:
“En primer lugar, será necesaria una precisión o concreción locativa. Como indica el art. 588 quater c, deberá concretarse el lugar o dependencias donde se va a captar o grabar la imagen o el sonido y, para ello, deberán existir indicios previos acerca del lugar donde vaya a celebrarse el encuentro. Ello no impide que puedan existir encuentros deslocalizados (aquellos en los que el lugar exacto de la reunión resulte irrelevante) u otros en los que, conociéndose que va a existir una reunión, se desconozca con antelación el lugar preciso de su celebración, previéndose, por ejemplo, que el dispositivo electrónico vaya a ser ocultado en el cuerpo de uno de los asistentes a la misma (como podría ser el caso de un agente encubierto); de lo que se trata es de individualizar la reunión, evitando que la autorización pudiera dar cobertura a investigaciones prospectivas. En segundo lugar, será necesaria una precisión o concreción subjetiva, esto es, de las personas que previsiblemente asistirán a la reunión. En este caso no resultará indispensable la identificación precisa de todos y cada uno de los asistentes. La LECrim. únicamente exige la asistencia a la reunión del investigado, al ser el único cuyas conversaciones pueden ser captadas o grabadas; la identificación del resto de los asistentes únicamente tiene la finalidad de individualizar la reunión, evitando grabaciones indiscriminadas de las reuniones que, en general, pudiera celebrar el investigado. En consecuencia, deberá resultar suficiente con menciones identificativas amplias o genéricas, como ocurre en el caso del principio de especialidad. Finalmente, deberá existir una precisión o concreción temporal que delimite el momento en el que el encuentro va a tener lugar, evitando -de nuevo- de este modo la aplicación genérica de la medida. Es decir, deberán aportarse indicios de que el o los encuentros que el investigado va a celebrar, se producirán en un momento o lapso temporal determinado. La concreción que exige el legislador en relación con este elemento temporal va a venir determinada por la existencia de indicios que precisen la previsibilidad de los encuentros, independientemente del lapso temporal a lo largo del cual vayan a tener lugar. Aunque se desconozca el momento exacto del encuentro, será concreto si indiciariamente puede preverse su existencia. De esta manera, tan concreto resultaría la previsión de un encuentro en un día y hora determinado, como, por ejemplo, la previsión de los encuentros que el investigado vaya a tener con su asesor contable, en la oficina de este, en los 30 días siguientes a la adopción de la medida”.
Es preciso indicar que el TS prohíbe el uso de una cláusula temporal abierta, es decir, no caben grabaciones por espacio de 30 días por ejemplo, sino que ligada la medida a un encuentro concreto debe tener una duración concreta en su uso y así lo explica:
“Pero la quiebra del marco constitucional de garantías se produjo por la concesión de un plazo abierto, sin conexión con encuentro previsible que fuera descrito en la solicitud. Se vincula también con la previsión de una prórroga a la que el Juez de instrucción se mostraba dispuesto para el caso de que nada de lo escuchado durante un mes fuera relevante para la instrucción. Y se hace también visible cuando el auto ni siquiera se preocupa de precisar, conforme exige el art. 588 quater c), los lugares o dependencias en los que la intromisión del Estado podía considerarse legítima y, de modo especial, “…los encuentros del investigado que van a ser sometidos a vigilancia”.
Por tanto, las exigencias de la solicitud que sean dirigidas al Juez deben de concretar la duración junto con el lugar y los sujetos. Es evidente que se desconoce la duración de antemano, aunque sí puede saberse el lugar y los sujetos y ¿por qué lo digo? Pues simplemente porque para instalar micrófonos entiendo que deberían de existir antes unas escuchas telefónicas, así de claro. Seguramente, y teniendo la indudable pericia que tienen los delincuentes del siglo XXI, el teléfono ya no es la fuente que era de inteligencia, pero está claro que no se prescinde de él y seguramente concreten lugares y fechas aunque no revelen otra información.
Es posible también que nos sirvan los seguimientos, cuando hay reiteración de lugares, sirva para indicar el sitio de colocación de los dispositivos. Hay que indicar que se establece una problemática precisión, muy dificultosa, pero que puede ser salvada solicitando el uso desde el momento de la previsible iniciación de la reunión durante un plazo temporal generoso (24 horas desde su comienzo) con compromiso de cese una vez finalice. Igualmente visto lo que ha dicho el TS es mejor solicitar por cada encuentro una autorización, aunque es cierto que hay sectores que no comparten esta opción (por ejemplo la FGE). Es más difícil, pero es más garantista, y menos arriesgado, mas trabajoso, pero menos ineficaz, y sobre todo se evita que opere el llamado “árbol de los frutos envenenados”, es decir, que toda la información obtenida -vulnerando un derecho fundamental- provoque la nulidad de todo lo subsiguiente y, por tanto, la invalidez absoluta de la causa. Y lo dicho, esta sentencia es un aviso a navegantes.
NOTAS:
[1] Así la STC 303/93, de 25 de octubre, señala que “A la Policía judicial, más que realizar actos de prueba, lo que en realidad le encomienda el art. 126 de la Constitución es la “averiguación del delito y descubrimiento del delincuente”, esto es, la realización de los actos de investigación pertinentes para acreditar el hecho punible y su autoría” (FJ 4º), la practica de pruebas es propia de los órganos judiciales con lo que la investigación policial es clave para configurar hipotéticos elementos probatorios, de ahí su enorme importancia.
[2] La STC 37/89, de 15 de febrero, señala que “La Constitución garantiza la intimidad personal (art. 18.1), de la que forma parte la intimidad corporal, de principio inmune, en las relaciones jurídico-públicas que ahora importan, frente a toda indagación o pesquisa que sobre el cuerpo quisiera imponerse contra la voluntad de la persona, cuyo sentimiento de pudor queda así protegido por el ordenamiento, en tanto responda a estimaciones y criterios arraigados en la cultura de la comunidad (…) Tal afectación del ámbito de la intimidad es posible sólo por decisión judicial que habrá de prever que su ejecución sea respetuosa de la dignidad de la persona y no constitutiva, atendidas las circunstancias del caso, de trato degradante alguno (arts. 10.1 y 15 de la Constitución)” (FJ 7º). La cursiva es mía.
[3] La STC 22/2003, de 10 de febrero, en sus fundamentos jurídicos tercero y cuarto ha indicado que “(..) se posibilita la entrada o registro domiciliario únicamente sobre la base de una resolución judicial. La garantía judicial aparece así como un mecanismo de orden preventivo, destinado a proteger el derecho, y no como en otras intervenciones judiciales previstas en la Constitución a reparar su violación cuando se produzca. La resolución judicial, pues, aparece como el método para decidir, en casos de colisión de valores e intereses constitucionales, si debe prevalecer el derecho del art. 18.2 CE u otros valores e intereses constitucionalmente protegidos» (STC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8). (…) Esa exigencia de motivación constituye la vía de verificación de que la actuación judicial ha operado como «garantía de la excepcionalidad de la injerencia permitida por el art. 18.2 CE y, en todo caso, como garantía de la proporcionalidad de la restricción de todo derecho fundamental» (STC 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 10, y citándola STC 8/2000, de 17 de enero, FJ 4)” (FJ 3º y 4º). La cursiva es mía.
[4] Apunta la STC 49/99, de 5 de abril, respecto de la intervención de las comunicaciones señala“…los órganos judiciales, a los que el art.18.3 de la Constitución se remite, hubieran actuado en el marco de la investigación de una infracción grave, para la que de modo patente hubiera sido necesaria, adecuada y proporcionada la intervención telefónica y la hubiesen acordado respecto de las personas presuntamente implicadas en el mismo, respetando, además, las exigencias constitucionales dimanantes del principio de proporcionalidad, no cabría entender que el Juez hubiese vulnerado, por la sola ausencia de dicha ley, el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas…” (FJ 5º).
[5] Vid. la Circular FGE 2/2011. F
