Gerard MOLINA FEBRERO. Inspector de la Policía Nacional
Hoy traemos la segunda parte del artículo que fue publicado en el número de junio de 2020 en la revista Policía. Tras abordar el estudio de lo que significa el ‘principio del interés superior del menor’ y recordar las situaciones administrativas en la que los menores extranjeros podían encontrarse en España. En esta segunda parte del artículo vamos a plantearnos algunas preguntas relacionadas con la intervención policial con menores extranjeros, dándoles una respuesta operativa. Comencemos.
1.- Un menor extranjero que reside en España, ¿necesita para salir por una frontera exterior la autorización de viaje para menores de edad regulada en la Instrucción 10/2019, de 9 de julio, de la Secretaría de Estado de Seguridad (SES)?
La respuesta es, con carácter general, que no. La Instrucción 10/2019, de 9 de julio, de la SES por la que se regula el procedimiento para otorgar el permiso de viaje fuera del territorio nacional para menores, es aplicable a todos aquellos menores españoles residentes en España que salgan de territorio nacional no acompañados de cualquiera de sus progenitores o tutores.
Como vemos, las disposiciones contenidas en la mencionada Instrucción son de aplicación a los menores que tengan nacionalidad española y que sean residentes en España. Los menores extranjeros se regirán por lo dispuesto en su legislación nacional y, con carácter general, no necesitarán autorización para salir de España, salvo que la legislación concreta de un Estado así lo prevea.
A título informativo, y tal y como señala el Gabinete de Coordinación y Estudios de la SES, las embajadas de Rumanía, Reino Unido, Estados Unidos, Alemania, Argentina, Irlanda, Suiza, Bélgica, Austria, Bulgaria y Uruguay han informado al Ministerio del Interior que sus legislaciones nacionales no prevén la necesidad de expedir este tipo de autorizaciones.
2.- Un menor extranjero que comete una infracción administrativa a la L.O. 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, ¿sería responsable de la misma?
La respuesta es que sí, pues la responsabilidad por las infracciones cometidas recaerá directamente en el autor de los hechos, siempre que el infractor tenga, al menos, 14 años cumplidos. Piénsese, por ejemplo, en un menor extranjero (16 años) que está fumando un porro en la vía pública. El menor sería responsable directo de la infracción administrativa (art. 36.16 LOPSC) y el procedimiento no diferiría del que se debe hacer con los menores de nacionalidad española: extender acta-denuncia (a nombre del menor); identificación de los representantes legales del menor (para su incorporación al oficio de remisión de la denuncia); traslado, en su caso, a comisaría a efectos de protección al encontrarse en situación de riesgo (con anotación en el Libro Registro de Menores e Incapaces en situación de riesgo – RMIR –) y entrega del menor a sus representantes legales (mediante acta de entrega del menor).
En caso de que el menor extranjero no hubiere cumplido los 14 años de edad, hemos de saber que, al igual que sucede con los menores que ostentan la nacionalidad española, están exentos de responsabilidad administrativa, debiendo ponerse en conocimiento del Ministerio Fiscal los hechos ocurridos para que inicie las actuaciones que considere procedentes.
3. ¿Qué debe hacer una unidad de Seguridad Ciudadana en caso de localizar a un menor extranjero no acompañado (MENA) que se encuentre en situación de desamparo y cuya edad sea indubitada?
A los efectos de la actuación policial, hemos de partir de la base de que un menor está en aparente situación de desamparo o desprotección cuando al ser detectado o entrar en contacto con los agentes de policía carece de la presencia inmediata o de la posterior referencia de un adulto responsable en calidad de ejerciente de la patria potestad, tutela, custodia, guarda legal o de hecho, debiendo dirigirse la intervención a poner fin a dicha situación. Por ello, la primera actuación de las unidades de Seguridad Ciudadana deberá ir dirigida a prestar asistencia y atención inmediata al menor.
Tras esta primera asistencia, su actuación se centrará en ponerlo a disposición de la Brigada de Extranjería (en determinadas circunstancias, a disposición del responsable de la ODAC) a fin de que le puedan realizar la reseña dactilar y, de este modo, comprobar si se encuentra inscrito o no en el Registro de Menores Extranjeros No Acompañados (RMENA). La unidad de Seguridad Ciudadana deberá, bien a través de un parte de intervención, bien a través de una comparecencia, dar cuenta de todas aquellas circunstancias que han rodeado a la localización de ese menor, para que de este modo las unidades de extranjería puedan informar debidamente al Ministerio Fiscal.
4. ¿Qué es y para qué sirve el Registro de Menores No Acompañados (RMENA)?
Muchos de los profesionales de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que han actuado con los MENA han utilizado el RMENA; otros, simplemente, han oído hablar de él. Pero, ¿para qué es y para qué sirve? El RMENA es un registro administrativo que depende de la Dirección General de la Policía y es coordinado por la Fiscalía General del Estado. Fue creado con exclusivos fines de identificación y contiene asientos personales, individualizados y numerados de todos los menores extranjeros no acompañados (documentados o no) que han sido localizados en el territorio español, y cuya minoría de edad ha resultado indubitada desde su localización o ha sido determinada por decreto del Fiscal de Menores.
A través de este registro podemos tener constancia de todos los movimientos migratorios que el menor haya podido realizar dentro del territorio nacional desde su localización; las pruebas de determinación de edad a las que hayan sido sometidos; centros de acogida por los que ha pasado; órgano que tiene atribuida su tutela; traslados entre comunidades autónomas; egresos del menor; etcétera; y ello es debido a que todos los asientos que contiene, en caso de surgir alguna incidencia con el MENA, son constantemente revisados y actualizados por los responsables MENA de las distintas comisaría provinciales de la Policía Nacional, bajo la coordinación y superior dirección del grupo de menores de la Unidad Central de Repatriaciones de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras.
5. ¿Cuál sería la actuación que deberían llevar a cabo los policías de las Brigadas de Extranjería con un MENA que ha sido puesto a su disposición por una unidad de Seguridad Ciudadana?
La primera actuación a llevar a cabo, una vez la unidad de Seguridad Ciudadana ha puesto a disposición de la Brigada de Extranjería al MENA, sería llevar a cabo su reseña dactilar (con carácter general, será llevada a cabo por los funcionarios de extranjería; aunque, dependiendo de la hora de localización, es posible que sea llevada a cabo por los responsables de las ODAC ), utilizando para ello el impreso de identificación del MENA (de color blanco). Una vez cumplimentado, darán traslado del mismo a la Brigada Provincial de Policía Científica (BPPC) para que comprueben si el MENA ya está reseñado y, por lo tanto, inscrito en el RMENA. En caso de que no estuviera inscrito en el Registro, la BPPC deberá expedir una certificación negativa, dando comunicación de ello a los funcionarios de la Brigada de Extranjería correspondiente.
Como fruto del proceso de identificación del menor extranjero puede suceder:
a. Que figure reseñado y, por lo tanto, inscrito en el RMENA, debiéndose reestablecer la protección del menor, actualizar el RMENA y comunicar la incidencia al Ministerio Fiscal.
b. Que no figure reseñado, en cuyo caso, se deberá darle de alta en el RMENA asignándole un Número de Identificación de Extranjero (NIE) que estará vinculado al Número de Identificación de Persona (NIP).
Una vez se ha procedido a dar de alta al MENA en el Registro, se deberán de realizar las siguientes actuaciones: informar al menor de forma fehaciente y en una lengua que comprenda del derecho que le asiste a solicitar protección internacional, de los que le asisten a las posibles víctimas de trata de seres humanos y de los que le asisten en materia de protección de menores; seguidamente, se le pondrá a disposición de los servicios de protección de menores; se informará de todo lo actuado al Ministerio Fiscal y Delegación del Gobierno; se remitirá a los servicios de protección de menores y al director del centro donde se encuentre, en el plazo de 72 horas, la “Ficha de Inscripción MENA” y se iniciarán de oficio o a instancia de la Delegación o Subdelegación del Gobierno las actuaciones con los consulados y representaciones diplomáticas para obtener la documentación personal y conocer su situación personal y familiar.
6. ¿Qué es la “Ficha de inscripción MENA”?
Es posible que las unidades de Seguridad Ciudadana, en alguna intervención que pueda tener con un MENA, al solicitarle su documentación nos muestre la “Ficha de inscripción MENA”, el cual es un documento provisional expedido por la Brigada de Extranjería que haya actuado con ese MENA y que le servirá para poder identificarse, hasta tanto en cuanto se consiga documentarlo o se le expida un autorización de residencia en España.
7. ¿Qué es el procedimiento de repatriación de los MENA?
Es el procedimiento iniciado por las Delegaciones o Subdelegaciones del Gobierno en orden a repatriar al MENA a su país de origen o a aquel donde se encontrasen sus familiares, una vez valorados los informes emitidos al respecto por distintos órganos (Ministerio Fiscal, Comisaría General de Extranjería y Fronteras, servicios públicos de protección de menores, centro de protección de menores) y tras haber considerado que el interés superior del menor se satisface con la reagrupación con su familia o su puesta a disposición de los servicios de protección de su país de origen.
Una vez acordada la repatriación del MENA será ejecutada por los funcionarios de la Policía Nacional, sin perjuicio de que el MENA pueda ser acompañado por personal adscrito a los servicios de protección de menores bajo cuya tutela, custodia, protección provisional o guarda se encuentre.
La repatriación se efectuará a costa de la familia del menor o de los servicios de protección de menores de su país. En caso contrario, se comunicará al representante diplomático o consular de su país para que se haga cargo de los costes. Subsidiariamente, la Administración General del Estado se hará cargo del coste de la repatriación, salvo en lo relativo al desplazamiento del personal adscrito a los servicios de protección del menor bajo cuya tutela legal, custodia, protección provisional o guarda se encuentre el menor.
8. ¿Qué debe hacer una unidad de Seguridad Ciudadana en caso de localizar a un menor extranjero no acompañado (MENA) que se encuentre en situación de desamparo y sobre cuya minoría de edad existan dudas?
En ocasiones, las unidades de Seguridad Ciudadana localizan a personas de nacionalidad extranjera sobre las que existen dudas acerca de su mayoría o minoría de edad, bien porque su apariencia física hace dudar de que se trate de un menor o bien porque la documentación que presenta para dicha acreditación es defectuosa, parece ser falsa o no se puede demostrar que sea de quien la porta, puesto que carece de foto, huella dactilar o algún otro medio seguro que permita deducir, de forma indubitada, que pertenece a quien la muestra.
Pues bien, en estos casos en los que existen dudas, hasta que no se pueda comprobar la edad del supuesto menor se deberá actuar con él como si de un menor de edad se tratara, realizando las actuaciones que hemos señalado en la respuesta de la pregunta número 3 y poniendo a disposición de las unidades de extranjería, en su caso, el documento o documentos con los que el presunto menor haya tratado de acreditar su edad.
9. Si el MENA se identifica con un pasaporte en el que figura una fecha de nacimiento que acredita su minoría de edad, pero siguen existiendo dudas acerca de la mayoría o minoría de edad, ¿se podría solicitar al Ministerio Fiscal la realización de pruebas de determinación de edad?
La STS, Sala 1ª, 453/2014, de 23 septiembre, fijó como doctrina jurisprudencial que el inmigrante de cuyo pasaporte o documento equivalente de identidad se desprenda su minoría de edad no puede ser considerado un extranjero indocumentado para ser sometido a pruebas complementarias de determinación de su edad, pues no cabe cuestionar sin una justificación razonable por qué se realizan tales pruebas cuando se dispone de un pasaporte válido. Por tanto, procede realizar un juicio de proporcionalidad y ponderar adecuadamente las razones por las que se considera que el documento no es fiable y que por ello se debe acudir a las pruebas de determinación de la edad. En cualquier caso, ya se trate de personas documentadas como indocumentadas, las técnicas médicas, especialmente si son invasivas, no podrán aplicarse indiscriminadamente para la determinación de la edad.
Algunos colectivos realizaron una interpretación sesgada de la sentencia, proclamando que la Sala 1ª del Tribunal Supremo había prohibido someter a los menores extranjeros a pruebas de determinación de edad (rayos x de la muñeca, ortopantomografía, etcétera) cuando portaran un pasaporte expedido por las autoridades de su país. Entendían que si el menor se identificaba con un pasaporte expedido por las autoridades de su país ni se podía dudar de la válidez del mismo ni de los datos que en él se reflejaran y, por ende, de la minoría de edad de su portador
Pues bien, la sentencia del Tribunal Supremo lo que prohíbe es someter a un menor extranjero (identificado con un pasaporte expedido por las autoridades de su país) a pruebas de determinación de la edad sin que el Ministerio Fiscal en su resolución autorizante, basada en juicio de proporcionalidad, justifique el porqué, a pesar de estar el menor documentado, duda de su validez o de los datos en él contenidos. Es decir, que no prohíbe el acudir a la realización de las pruebas estando el menor extranjero documentado (como parece querer hacer ver algún colectivo), sino lo que prohíbe es autorizar las pruebas sin que en la resolución aparezca reflejada la justificación del porqué se duda del documento o de los datos.
A este respecto, no hemos de olvidar que muchos de los pasaportes que portan algunos MENAS (sobre todo los que proceden del África Subsahariana) son documentos válidos y originales expedidos por las autoridades de origen; sin embargo, los datos que incorporan, en muchas ocasiones, no se corresponden con la realidad, como sucede con la fecha de nacimiento que se incorpora en el documento. Como señala la Unidad de Extranjería de la Fiscalía General del Estado “en demasiados casos los Estados de origen de los extranjeros carecen de Registros Civiles que puedan garantizar con un mínimo rigor los datos relativos al estado civil de la persona (entre ellos la edad de sus ciudadanos), y, derivadamente su traslado a los pasaportes u otro tipo de documentación identificativa […]”.
Y es que, tal y como se señala la Fiscalía General del Estado en su informe “Valoración de documentos de identidad de extranjeros en los expedientes de determinación de edad de menores (MENAS)”, publicado el 3 de marzo de 2017, en el año 2015 se presentaron veintisiete documentos procedentes del África Subsahariana: Ghana (5), Gambia (3), Malí (5), Sierra Leona (1), Camerún (4), Nigeria (2), Burkina Fasso (2), Guinea Bissau (3), Costa de Marfil (1) y Senegal (1). En veintiuna ocasiones se aporta el documento antes de decidir sobre la realización de las pruebas médicas: en un caso es aceptada la documentación por el Fiscal sin necesidad de practicar pruebas médicas. En los veinte casos restantes se practicaron pruebas médicas que demostraron que eran mayores de edad. En todos los casos se realizaron las pruebas radiológicas, salvo en un supuesto en Madrid en que hubo exploración médica por el forense y el interesado se negó a realizar la prueba.
En conclusión, si a juicio de los agentes que intervienen con el MENA existen datos que les permitan deducir que la fecha de nacimiento no es real (falta de correspondencia entre los datos incorporados al documento público extranjero y la apariencia física del interesado; contradicciones en la que hubiera incurrido el MENA al ser preguntado sobre el documento; porte de otros documentos con fecha de nacimiento distinta; etcétera), deberán, mediante un oficio motivado, solicitar al Ministerio Fiscal la incoación de un expediente de determinación de edad del MENA a través del cual se autorice llevar a cabo las pruebas médicas pertinentes dirigidas a dicha determinación.
10. ¿Cuál sería la actuación con un menor extranjero no acompañado (MENA) sobre el que, habiendo sido sorprendido cometiendo un hecho delictivo, existen dudas acerca de su minoría de edad?
Para dar respuesta a esta pregunta vamos a partir del siguiente supuesto práctico:
“Ud. que forma parte de un indicativo de Seguridad Ciudadana es comisionado a un local comercial donde, al parecer, se está cometiendo un robo con fuerza. Una vez en lugar, ha podido comprobar que, efectivamente, el escaparate de una tienda de telefonía móvil está fracturado y alguien ha entrado al interior. Al realizar una requisa del interior, localiza a una persona agazapada tras el mostrador. A primera vista, puede comprobar que pudiera tratarse de un menor extranjero, pero tiene serias dudas acerca de su edad, pues se encuentra en esa franja de edad en la que no se sabe muy bien si una persona sigue siendo adolescente o ya ha alcanzado la mayoría de edad. Además, el presunto menor les dice que accedió a España en los bajos de un camión y que su familia está en su país, no teniendo a nadie que se haga cargo de él. Les manifiesta que es marroquí y que tiene 17 años, pero que no tiene documentación”.
El supuesto planteado será, a muy buen seguro, uno de los casos más complejos a los que se puede enfrentar una unidad de Seguridad Ciudadana cuando de menores extranjeros estemos hablando, pues concurren simultáneamente diversos problemas que se deben resolver. Tales problemas serían los siguientes: el autor de los hechos es, aparentemente, un menor extranjero, pero existen dudas acerca de su edad (se le trata, ¿cómo menor o cómo mayor?); al carecer de documentación será necesario realizar pruebas de determinación de edad (¿quién debe autorizarlas, el fiscal de menores o el juez de instrucción?); el autor de los hechos está en situación de desamparo (por lo tanto, debemos actuar en materia de protección) y, a su vez, ha cometido un hecho delictivo (por lo tanto, debemos actuar en materia de reforma). Como vemos, las situaciones a las que se enfrentan las unidades de Seguridad Ciudadana, en muchas ocasiones, no son fáciles, máxime cuando las decisiones se han de tomar en el acto y sin posibilidad de análisis.
La primera de las cuestiones, relacionada con el tratamiento que le hemos de dar al presunto menor, tiene fácil respuesta, ya que debemos tener claro que hasta que no podamos determinar de forma fehaciente la edad del presunto autor de los hechos deberemos actuar con él como si de un menor de edad se tratara.
La segunda de las cuestiones, relativa a quién sería la autoridad competente para autorizar las pruebas de determinación edad, genera mayores problemas. Es sabido que si se trata de un MENA que no hubiera cometido ningún hecho delictivo, correspondería otorgar la autorización al fiscal de menores; si se tratara de un menor extranjero acompañado que hubiera cometido un hecho delictivo y resultará necesario acudir a la práctica de esas pruebas, correspondería al juez de instrucción competente; pero, ¿qué sucede si un MENA, cuya edad es dudosa, comete un hecho delictivo? En estos supuestos, tal y como se prevé en el “Protocolo de actuación policial con menores”, se deberá solicitar la realización de las pruebas al juez de instrucción competente. Obviamente, la solicitud de las pruebas de determinación de edad al órgano judicial se hará tras haber comprobado que el presunto MENA no figura inscrito en el RMENA y, por lo tanto, las dudas acerca de su minoría o mayoría de edad sigan existiendo.
Es cierto, que en ocasiones se producen disputas entre las distintas fiscalías y los órganos judiciales acerca de quién, en estos casos concretos, tiene la competencia para autorizar las pruebas de determinación de edad. Sin embargo, ese debate debe ser ajeno a la actuación policial y, a nuestro juicio, deberíamos actuar conforme a nuestro protocolo y solicitar la autorización para la realización de la prueba al juez de instrucción.
Sobre este particular se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Tarragona, Secc. 2ª, Auto 52/2019, de 18 de enero, estableciendo que tanto la fiscalía de menores como el juzgado de instrucción son, en principio, competentes para la instrucción de una causa en los que los implicados, aun no filiados ni verificada su edad, parecen ser menores. Manifiesta la Audiencia que no hay preferencia entre ellos ni cauce legal ad hoc para resolver las controversias que puedan plantearse entre los mismos, correspondiendo dilucidar la edad a quien la policía remita el atestado.
Hay que tener en cuenta que los miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden, cuando tuvieran noticia de algún hecho delictivo presuntamente cometido por un menor de 18 años, ponerlo en conocimiento del Ministerio Fiscal, el cual admitirá o no a trámite la denuncia y practicará, en su caso, las diligencias que estime oportunas para la comprobación de los hechos (entre ellas, la realización de las pruebas de determinación de edad del presunto autor). Cuando entienda que el conocimiento de los hechos no corresponde a la competencia de los Juzgados de Menores, acordará la remisión de lo actuado al órgano legalmente competente, conforme a lo dispuesto en el artículo 21 Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (LORPM).
También, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad pueden presentar el atestado en el juzgado de instrucción. En este caso, este debería de incoar un procedimiento y, una vez practicadas las diligencias de investigación pertinentes (entre ellas, la realización de las pruebas de determinación de edad del presunto autor), si el investigado fuese menor de edad penal, dictaría auto en el que dispusiere dar traslado de lo actuado al Fiscal de Menores para que iniciare los trámites de la Ley de Responsabilidad Penal del Menor, conforme a lo dispuesto en el artículo 779.1. 3º LECrim.
La tercera de las cuestiones que se nos plantean es la actuación en materia de protección y la actuación en materia de reforma que simultáneamente deberíamos de llevar a cabo; puesto que, por un lado, es un menor en desamparo necesitado de protección y, por el otro, es el autor de una infracción penal sobre la que podría exigírsele responsabilidad.
En este caso concreto, una vez determinada la minoría de edad a través de las pruebas médicas ordenadas por el juez de instrucción (recordemos que nuestra petición para realizar las pruebas de determinación de edad, según nuestro protocolo, debe hacerse al juez de instrucción) y dictado auto judicial por el que se dispusiera el traslado de todo lo actuado al fiscal de menores para que iniciara los trámites de la LORPM, se deberán de realizar dos actuaciones diferenciadas, una en materia de protección y otra en materia de reforma:
a. En materia de protección, se deberá dar de alta en el RMENA y anotar la edad que haya sido determinada judicialmente, asegurándose que quede debidamente inscrito, sin que pueda constar circunstancia o dato que revele su detención o su condición de hallarse sometido a procedimiento de reforma.
b. En materia de reforma, se formará el correspondiente atestado por el hecho delictivo por el que hubiera sido detenido el menor (es decir, se realizará la comparecencia de funcionarios presentando detenido, se le instruiría de los derechos que le asisten en su condición de detenido, se le tomará la reseña dactilar como detenido, etcétera.), y será remitido a la sección de menores de la fiscalía que resulte competente. También se podría optar por no detenerle y tramitar el atestado utilizando la fórmula del investigado no detenido.
BIBLIOGRAFÍA DE INTERÉS
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FUENTES SÁNCHEZ, R., “Menores Extranjeros No Acompañados (MENA)”. En: Revista Internacional de Trabajo Social y Bienestar, 2014, nº 3, pp. 100-111
CASTRO MARTÍN, R.M., “El interés superior del menor” [consulta: 07/05/2020]. En: https://www.observatoriodelainfancia.es/oia/esp/documentos_ficha.aspx?id=3395
COBAS COBIELLA, M. A., “Menores y extranjería: situaciones de regularización”. En: Revista boliviana de Derecho, julio 2015, nº 20, pp. 100-119.
WEBGRAFÍA DE INTERÉS
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO., “Valoración de documentos de identidad de extranjeros en los expedientes de determinación de edad de menores (MENAS)”. Disponible en: https://www.fiscal.es/ [Consultado el 05/02/2021].
FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO., “Boletín de jurisprudencia de menores extranjeros. Primer semestre 2019”. Disponible en: https://www.fiscal.es/ [Consultado el 05/02/2021]
